דיני חוזים ד"ר אלעד פינקלשטיין עו "ד אמיר אוסטרמן בהצלחה!

Transkript

1 דיני חוזים ד"ר אלעד פינקלשטיין עו "ד אמיר אוסטרמן בהצלחה!

2 בימים אלו אתם מתחילים סמסטר נוסף שמהווה עוד שלב לקראת סיום התואר. ככל שאתם מתקדמים בשלבי התואר, רמת הלמידה עולה, הקושי גדל, ואתם לאט לאט הופכים למשפטנים של ממש. צוות האגודה למדים בצורה מתמדת את הצרכים שלכם הסטודנטים למשפטים, ועושים הכל על מנת לתת לכם כלים להיות המשפטנים הטובים של המחר. האגודה לא פועלת על מנת "להקל" עליכם בלימודי התואר, אלא לתת לכם כלים ללמוד את החומר בצורה מיטבית ומסייעת לכם להיות מצטיינים בתואר. מכם אנו מבקשים סטודנטים יקרים, לתת לנו משו"בים בסוף תקופת הבחינות על מנת שנדע את נקודות החולשה של הפרויקט ואת המקומות שבהם אנו צריכים לשנות ולשפר אנו רואים בכם הסטודנטים למשפטים שותפים מלאים לדרך, ארוכה ככל שתהיה בסופה תהיה לנו אקדמיה נגישה יותר. מדיניות האגודה היא לעשות כל מאמץ על מנת להעניק לכם את ארגז הכלים שיאפשר לכם לחשוב, לבקר, לכתוב, לנתח כל סוגיה במשקפיים נוספים: מגדריים, חברתיים, הלכתיים, חינוכיים, פילוסופיים והיסטוריים. דלת האגודה פתוחה לכל אחת ואחד מכם - תמיד 2

3 תוכן עניינים: סיכום שיעור סיכום תרגול עבודות לדוגמא סיכומי פסיקה מבחנים לדוגמא בהצלחה! 3

4 דיני חוזים- הרצאות ד"ר אלעד פינקלשטיין מסכם: דן טולדנו עריכה שיר בן סעדון, סיון ארדיטי 4

5 תוכן עניינים מהו חוזה?...0 כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים שפיטות פס"ד לוין נ' לוין...3 פרק א' לחוק החוזים )החלק הכללי( - כריתת חוזה תנאי 1: העדה על גמירת הדעת כשאין הסתמכות טענת "לא נעשה דבר" נקראת גם "טענת האפסות" 11 תנאי 0: מסוימות סעיף 12 לחוק החוזים )החלק הכללי( נוהג א. ב. נוהג פרטי נוהג ענפי 11 הוראות חוק דיספוזיטיביות מנגנוני השלמה בסעיפים מ- 14 והלאה לחוק החוזים )החלק הכללי( ביצוע אופטימאלי פס"ד עדני נ' דוד מנגנון השלמה נוסף ביצוע אופטימאלי דגשים בכריתת חוזה...0 טכניקת הצעה וקיבול עקרון תום הלב סעיף 10 לחוק החוזים )חלק כללי( - תום לב במשא ומתן...1 דוגמאות לחוסר תום לב במשא ומתן אי גילוי 14 ניהול משא ומתן ללא כוונת התקשרות אשם בהתקשרות פרישה מאוחרת ממו"מ פס"ד קוט נ' ארגון הדיירים פס"ד שיכון עובדים נ' זפניק פס"ד מזר נגד גאון עמידה דווקנית על זכויות 5

6 תשובה נ' בר נתן תרופות בשל הפרת חוזה מכוח סעיף 10 חוסר תום לב סעד הראשון - אכיפה סעד שני - ביטול פס"ד גנץ נ' כץ סעד שלישי - פיצויים פיצויי קיום )חיובי( פיצויי הסתמכות )שלילי( 04 פס"ד כהן נ' מבני גזית טכניקה - 3 מכרז פס"ד בית יולס נ' רביב...07 נורמטיבית מה הכלל שצריך לחול? צפי החברה באותו מכרז פס"דקל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה...00 דוגמאות למקרים קיצונים פס"ד פרינץ נ' אמירים שיקולים זרים הסתרת השיקולים 12 צורת החוזה...38 הגבלה של הצדדים חוק הדורש צורה מסוימת לחוזה עלייתו ונפילתו של סעיף 0 לחוק המקרקעין פס"ד גרוסמן נ' בידרמן מחדד את ההגדרה בין מהותית לראייתית פס"ד קפולסקי נ' גני גולן פס"ד קאדרי נ' מסדר האחריות צ'רלס פס"ד ברון נ' מנדיס טורס פס"ד תמגר נ' גושן עימות בין תום לב לדרישת הכתב - מי מהם גובר?...30 פס"ד זוננשטיין נ' פס"ד קלמר נ' גבסו גיא פס"ד עלריג נ' ברנדר פס"ד לוין נ' שולר פס"ד עוזרי נ' עמיר פס"ד שם טוב נ' פרץ כדורי

7 ב) פרק ב' לחוק החוזים )החלק הכללי( ביטול חוזה בשל פגמים בכריתתו...34 מבוא...34 הפגמים האמיתיים בכריתת חוזה: משמעות תרופת הביטול עילת הכפייה )סעיף 17 חוק החוזים הכללי( פס"ד כהן נ' הרשקוביץ פס"ד חברת שאול רחמים נ' חברת אקספומדיה פס"ד מאיה נ' פנפורד פס"ד חברת ש.פ. נ' בנק לאומי פס"ד פלוני נ' פלונית מה ההבדל בין טעות להטעיה?...37 פס"ד דיור לעולה נ' קרן נשאלת השאלה, השאלה האם איום בהליך פלילי זו כפייה או לא?...30 פס"ד שפיר נ' אפל א. פס"ד שחם נ' מלס פרק ג' לחוק החוזים )החלק הכללי( - תוכן החוזה...31 מבוא...31 פרשנות חוזים...31 ויכוח ראשון - בין גישה פרשנית שנקראת גישת היוצר ה"יוצר" לבין גישת ה"יצירה". 32 פס"ד מדינת ישראל נ' חיים לנדאו ב. ויכוח שני - 14 בין פרשנות לשונית לבין פרשנות תכליתית. פס"ד סקלי נ' דורען ג. 11 ויכוח שלישי - הפרשן כיוצר. פס"ד מדינת ישראל נ' אפרופים פס"ד ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל פסיקותיו של השופט יורם דנציגר פס"ד אלי בלום נ' אנגלו סכסון שינוי סעיף 11 א) ( פס"ד המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות הגישה כיום בנושא הפרשנות כללי פרשנות משניים כלל ראשון פירוש לרעת המנסח סעיף )1 פס"ד אשר נ' פרויקט גן העיר פס"ד יוסף אלרומלי ואח' נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ

8 כלל שני פירוש מקיים עדיף סעיף 11 ב) ) פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים השלמת חוזה חסר...40 פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים אפרופים נ' מדינת ישראל התערבות...41 פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( התשל"א הפרת החוזה...41 חריגים לאחריות המוחלטת - הגנות למפר חוזה זוטי דברים 14 פס"ד ג'רבי נ' בן דוד סיכול 14 סעיף 11 לחוק החוזים תרופות פס"ד כץ נ' מזרחי פס"ד רגב נ' משרד הביטחון מהי המשמעות של הגנת הסיכול החלקית? חיוב השתדלות 11 פס"ד עיריית נתניה נ' מלון צוקים אשם תורם בקיום חוזה 11 פס"ד eximin נ' טקסטיל והנעלה חיובים שלובים 11 פס"ד מונסנגו נ' מכביאן הפרה צפויה סעיף 17 לחוק התרופות תרופות בשל הפרה חוזה...33 פס"ד אדרס נ' הרלו & ג'ונס ביטול חוזה האם התרופות הן קוגנטיות או דיספוטיזיביות? פס"ד ליפקין נ' דור הזהב פס"ד לינדאור נ' רינגל ביטול בשל הפרה סעיפים 2 עד 2 בחוק החוזים תרופות

9 ב) רקע ביטול מחמת פגמים בחוזה ביטול חוזה מחמת הפרה מהי הפרה יסודית? הפרה יסודית מוסכמת פס"ד שלום נ' מוטה הפרה יסודית מסתברת סעיף פס"ד ביטון נ' פרץ מבחנים להפרה יסודית מסתברת חידוש זכות הביטול פס"ד שיכון ופיתוח נ' עיריית מעלה אדומים פס"ד ארדמן נ' פרויקט אורנים לסיכום 1 פסקי הדין התוצאה של ביטול חוזה היא השבה נימוק הביטול פיצויים סעיפים לחוק התרופות...8 מספר הבחנות כאשר דנים בפיצויים: פס"ד מלון צוקים המבחן לקבלת הפיצויים מסלול הוכחת נזק פיצויים מכוח סעיף דוגמא - פס"ד אניסימוב נ' מלון טירת הכרמל סעיף 13 נזק לא ממוני סעיף 11 הקטנת הנזק 1 סעיפים: מסלול ללא הוכחת נזק סעיף 11 מחולק ל- 1 סעיפים: סעיף 11 א) ) חוזים של מתן נכס או שירות ) חיוב כספי סעיף 11 סעיף 11 שמירת זכות סעיף 11 פיצויים מוסכמים ארועון - הפרת חוזה ותרופות

10 ... פתרון האירועון ארועון פרשנות חוזים פתרון האירועון סעיף - 11 עיכבון תרופה עצמית...71 קיזוז תרופה של עזרה עצמית...71 דגשים למבחן...70 סיכום נושאי הקורס...70 כדי שחוזה יהיה הסכם משפטי עליו לעמוד ב- 3 קריטריונים: פרק א - השלב הטרום חוזי האם נכרת חוזה? צורה טכניקות לכריתת חוזה תום לב במשא ומתן סעיף פרק ב ביטול חוזה 11 לחוק החוזים עקב פגמים בכריתה סעיף 11 טעות היסודות הן: 11 סעיף 11 הטעיה היסודות הן: סעיף 11 כפייה מבחנים: סעיף 11 עושק יסודות:.3 פרק ג - תוכן החוזה פרשנות ההשלמה התערבות חוזה על תנאי סעיפים לחוק החוזים החלק הכללי קיימים 1 סוגים של תנאים: קיימות 1 הבחנות בחיובים הנתונות לפרשנות: הפרת חוזה ההפרה יכולה להיות משני סוגים: תרופות בשל הפרת חוזה אכיפה ביטול והשבה 11.3 פיצויים 11 01

11 11 12 תרופות עזרה עצמית עשיית עושר ולא במשפט צירוף תרופות

12 שיעור 1 דיני חוזים האופן שבו משפט המדינה )בית המחוקקים - כנסת, בית המשפט( מטפל בחוזים. הדבר הראשון אותו היינו מצפים שהמחוקק יעשה הינו הגדרה של המונח "חוזה". מהו חוזה? כדי שיהיה חוזה צריך הסכם אך לא כל הסכם הוא חוזה. חוזה הינו הסכם משפטי. בספרה של גבריאלה שלו נאמר הסכם אכיף, כאשר בהמשך אם מנסים לפרש מהו הסכם אכיף, אנו מגיעים למסקנה שאכן מדובר בהסכם משפטי. על מנת שהסכם יהווה הסכם משפטי יש לעמוד ב- 0 תנאים מצטברים שנקבעו בפסיקה השונה: כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים שני צדדים אשר מתחייבים ומבטיחים הבטחות מתכוונים שאם משהו ישתבש תהיה קיימת בפניהם האפשרות ללכת לבית המשפט. הבחינה של תנאי זה הינו מה היה במועד יצירת ההסכם ולא במועד הוויכוח. נשאלת השאלה, כיצד נוכל לדעת מה היה במועד יצירת ההסכם? בחלק מהמקרים מציינים זאת בהסכם עצמו האם קיים קשר משפטי או שלא. במקרים שהצדדים לא מתייחסים, בית המשפט מנסה להיכנס לראש של הצדדים וזאת באמצעות מבחני עזר שונים בכדי לדעת מה הם חשבו שעשו את ההסכם. ייתכן מצב בו שופט אחד יחליט שיש כוונה לקשר משפטי ואילו אחר יחליט שאין קשר משפטי. מבחני העזר אינם מבחנים מצטברים אלא מבחנים שעוזרים לשופט להפעיל את שיקול דעתו בכדי להכריע האם יש כוונה לקשר משפטי או לא. להלן ארבעה מבחני עזר שהשופט מפעיל בכדי לדעת אם עומדים בתנאי זה: הנסיבות של עשיית ההסכם אם למשל הצדדים עירבו עורכי דין במהלך ההסכם, הייתה כוונה ליצירת היחסים המשפטיים. השפה )הלשון( בה השתמשו אם הצדדים הכניסו מונחים משפטיים להסכם, זה מלמד על הכוונה כי יש רצון לכוונה ליצירת יחסים משפטיים. מערכת היחסים שבין הצדדים מקורו של המבחן הינו באנגליה בפס"ד בלפור נגד בלפור )בית המשפט אומר שיש כזה מונח: "הבטחה לא משפטית" שכן הצדדים לא חשבו שזה שייך לבית המשפט(. פס"ד אנגלי נוסף הינו פס"ד אדוארדס, בפס"ד זה בית המשפט אומר שכאשר מערכת היחסים בין הצדדים היא חברית, משפחתית ואינטימית זה מושך לכיוון שהצדדים לא רצו קשר משפטי. תוכן ההסכם הקונקרטי מבחן זה מסייג את המבחן השלישי והוא אומר שגם בקשר משפחתי יש הבדל בין הסכם של מי יבקר את ההורים לבין הסכם של אחד מוכר לשני דירה. עלינו לזכור! בכדי שלא יעמוד בהגדרת חוזה מספיק שאחד הצדדים יהיה ללא כוונה של קשר משפטי. אם לכל אחד מהצדדים הייתה כוונה של קשר משפטי נעבור לתנאי השני של השפיטות. שפיטות לא כל הסכם בין שני צדדים, אנחנו כחברה רוצים שבית המשפט ידון בו. תנאי זה אינו מתחשב במה שהצדדים רוצים אלא במה שאנחנו כחברה רוצים. המדיניות שלנו כחברה הינה שאנחנו לא רוצים שבית המשפט יעסוק בכל נושא שעולה. השפיטות )לא מהווה רשימה סגורה(: קיימת רשימה של הסכמים שאינם עומדים בתנאי א. ב. ג. ד. 02

13 א. ב. ג. ד. הסכמים זוטי דברים - עניינים קלי ערך, עניינים שאדם סביר ישמע את זה ויגיד שהנושא עליו נשאלים הינו "שטויות". הסכמים פרטיים ואינטימיים של הצדדים אך יש למשל מקרה של הבטחת נישואין )גבר נשוי מבטיח לאישה שאיננה אשתו שיתחתן איתה(. לפני 3 עשורים בערך בית המשפט טען שמדובר על הסכם פרטי ואינטימי. כיום בית המשפט, שינה את דעתו באמצעות פס"ד פלוני נגד פלונית אשר אומר שהבטחת נישואין הינו הסכם ששומר על ערכי ציבור. הסכמים פוליטיים בהסכמי רוטציה בית המשפט יתערב. אם מדובר על הסכמים של מדיניות, בית המשפט יכול להחליט כי אין המדובר בעניין שפיט. סעיף 33 לחוק החוזים )חלק כללי(. פס"ד לוין נ' לוין במקרה זה מדובר בשני בני זוג הנשואים 1 שנים ויש להם 3 ילדים אשר מחליטים להיפרד. הם עושים זאת בצורה מוסכמת ומסודרת בכך שהם הולכים לעורך דין ובעזרתו עושים 1 הסכמים: תקופת הנישואין תקופת החוזה הינו ממועד יצירת החוזה עד למתן גט. תקופת הגירושין תקופת החוזה הינו ממתן הגט ואילך. תוכן ההסכמים הינו כמה דמי מזונות )כסף( ישלם הבעל לאישה. מאחר ועורך הדין ניסח את המסמכים הללו לצדדים, הכותרת למסמכים הינה: "חוזה". רק בהסכם מספר 1, סעיף 11 להסכם קובע כי הצדדים לא רוצים קשר משפטי ואילו בהסכם מספר 1 הסעיף לא נמצא. בשלב מסוים במהלך תקופת הנישואין הבעל מפסיק לשלם לאישה. האישה ניגשת לבית המשפט ופותחת תיק. במקביל להליך בבית המשפט, קיים הליך בבית דין רבני ששם ניתן גט. בעת מתן הגט הסתיים הסכם מספר 1 ומתחיל הסכם מספר 1. את הסכם מספר 1 הבעל מקיים. הסוגיה הינה ויכוח על הסכם מספר 1 במהלך התקופה שהבעל לא שילם עד למתן הגט, האם הסכם מהווה חוזה או לא חוזה? בבית המשפט העליון פסק השופט זמיר והציג את 1 התנאים: כוונה ליצירת יחסים משפטיים ושפיטות. השופט זמיר טוען שלעניין יצירת יחסים משפטיים הם רשמו כי לא רוצים קשר משפחתי אך כל מבחני העזר מראים כי יש כוונה של הצדדים ליצור יחסים משפטיים ובמקרה של תנאי זה יש שוויון ולכן נכריע לפי תנאי השפיטות. על פי תנאי השפיטות, אומר השופט זמיר כי יש אינטרס חברתי לדון בכך שכן מדובר על אישה ממעמד חלש ובעל ממעמד גבוה עם ילדים ולכן לפי תנאי השפיטות המסמך הינו חוזה. מספר תובנות שניתן ללמוד מפס"ד: מבחן עזר נוסף לכוונה ליצירת יחסים משפטיים שפיטות: השופט זמיר יצר שוויון בין הכוונה ליצירת יחסים משפטיים )למרות שלא קיים כזה שוויון( בכדי לדון בנושא השפיטות כיוון שמדובר על משפט. בעת הכוונה ליצירת יחסים משפטיים יש הבדל בין סעיף של אי יצירת קשר משפטי לבין הליכה לעורך דין, השפה היא שפה משפטית והכותרת הינה חוזה, אז אם לא רצו קשר משפטי אז למה לא רשמו הסכם. כלומר למעשה קיים מבחן עזר נוסף בכוונה ליצירת יחסים משפטיים הינה השפיטות, כלומר כבר כאן בית המשפט מפעיל שיקולי מדיניות ובודק האם מבחינה חברתית יש לדון בזה או לא. כבר שבית המשפט קובע האם אנחנו רצינו קשר משפטי או לא, ההכרעה תהיה סביב השפיטות. אופן ודרך הסיפור אשר מסופר בבית המשפט. השופט זמיר ראה כי מדובר על בעל חזק אל מול אישה 03

14 חלשה ולכן קבע את פס"ד זה. אילו היה מדובר על מצב אחר בו הבעל חלש עם אישה חלשה הוא היה פוסק אחרת וקובע שאין כוונה ליצירת יחסים משפטיים. שיעור 0 פרק א' לחוק החוזים )החלק הכללי( - כריתת חוזה עצם זה שעברנו את שומרי הסף, זה לא אומר שיש חוזה אלא נטען לטעון כי קיים הסכם אכיף אשר בית המשפט יוכל להתערב בו. על מנת שיתקיים חוזה צריכים להיות 1 תנאים מצטברים: העדה על גמירת דעת. מסוימות. אם שני התנאים הללו יתקיימו באותו הזמן אזי ייכרת חוזה, אחרת לא ייכרת חוזה. תנאי 1: העדה על גמירת הדעת המונח גמירת דעת משמעותו: רצון מגובש, מחויבות לקשר, רצינות, כוונה שהצדדים הסכימו ובאמת רצו את הקשר. קיימות 0 גישות לכך: סובייקטיבית חיפוש אחר רצון אמיתי, פנימי כאשר הצדדים עושים את העסקה שהם באמת ירצו את העסקה. אובייקטיבית לא מעניין אותנו מה הצדדים רצו אלא הגילוי החיצוני של הרצון הוא שחשוב. למשל, חתימה על זיכרון דברים, בה אני יכול להוכיח כי לא באמת אני רוצה את העסקה וסיפרתי זאת להרבה אנשים שלא רציתי את העסקה אזי לא יתקיים חוזה, שכן זה ייפול במבחן הסובייקטיבי אך אם המבחן הוא מבחן אובייקטיבי ניתן להבין שקיים כאן חוזה. ההצדקה למבחן הסובייקטיבי הינו ההגנה על הפרט כי עד שלא נרצה עסקה לא יהיה חוזה. ההצדקה למבחן האובייקטיבי הינה ההסתמכות )כל אחד מהצדדים פועל על פי מה שהוא מבין מההתנהגות של האחר( אשר מטרתה הינה ההגנה על הצד שמולך. במקרה הזה הצד שמולך מסתמך על ההתנהגות של הצד השני, כלומר ברגע שמישהו נותן מקדמה אז סימן שהוא מעוניין בעסקה וזה שאחר כך הוא יבטל, הוא יפגע בצד שיסתמך עליו וכאן חלה ההגנה של המבחן. בצרפת פועלים על פי המבחן הסובייקטיבי. בישראל, לעומת זאת, המחוקק רצה את המבחן האובייקטיבי. אם אדם סביר מבין שהצדדים רצו את העסקה, אזי יהיה חוזה אלא אם יבינו מההתנהגות שלו שהוא לא רצה את העסקה. ברוב המקרים פועל המבחן האובייקטיבי למעט 0 חריגים: א. כשאין הסתמכות במצב בו, זה שעומד מולנו חותם על מסמך ואנחנו יודעים שהוא לא באמת רוצה את העסקה. האדם הסביר של המבחן האובייקטיבי הינו האדם הסביר "בנעלי הצדדים". האם במקרה זה אנו נשארים במבחן האובייקטיבי או במבחן הסובייקטיבי? נבחן זאת, בעזרת פסקי הדין הבאים: פס"ד פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט בוחבוט הינו אדם מבוגר בעל נטייה להשתכר. בוחבוט הינו הבעלים של דירה שרשומה על שמו כאשר הבן שלו מתגורר בדירה. חברת פרץ בוני הנגב דיברה עם הבן על אפשרות 04

15 ב. ג. שיעשו עסקה על הדירה, כלומר הכוונה כאן הינה לעסקת קומבינציה. נציגי החברה באים אל האבא יחד עם עו"ד כאשר האבא נמצא לבדו. נציגי החברה אומרים לאבא שהם דיברו עם הבן אשר נתן את הסכמתו למכירת הדירה. המחיר שניתן לרכישת הדירה הינו מחיר הוגן כאש 34% מהתשלום במקום + 1,444 שלא קשורים לעסקה והשאר בשני תשלומים. בוחבוט האבא לאחר ששמע שהבן רוצה הוא חותם. ברגע שהבן חוזר ואינו רוצה את העסקה הם מחזירים את הצ'ק לחברה. המקרה מגיע לבית המשפט. החברה תובעת לפי דיני החוזים את האבא ותובעת בדיני קניין נגד הבן על מנת שיפנה את האבא. בבית המשפט המחוזי דנים בתביעה נגד האבא. החברה טוענת שיש העדה על גמירת דעת שכן האבא חתם ולקח כסף. בוחבוט האבא טוען מנגד שלמרות שנכון שחתם ולפי ההתנהגות באמת רציתי אך לא היה לי רצון פנימי אמיתי שרציתי. בימ"ש המחוזי הולך לפי המבחן האובייקטיבי שכן רצון הפנימי אינו קובע במשפט ולכן החברה זוכה אך בתביעה כנגד הבן הם מחליטים שלא מפנים את הבן. פרץ בוני הנגב מגישים ערעור לבית המשפט העליון והם שהמחוזי צדק לעניין דיני החוזים )כריתת החוזה עם האבא( אך הוא טעה בעניין דיני הקניין )פינוי הבן(. האבא שהפסיד בטענה האם יש חוזה או לא, הוא טוען מדוע אסור לפנות את הבן. לכן שני שופטי בית המשפט העליון מחליטים שיש חוזה אך לא מפנים את הבן. דעת המיעוט של שמגר, על פי דעתו, אין חוזה בין פרץ בוני הנגב לבין בוחבוט האבא וזאת מהסיבה לכך שהמחוקק רוצה העדה על גמירת דעת כי במקרה הרגיל צד אחד לא יודע מה הרצון הפנימי של הצד האחר. כשאני עומד מול מישהו והוא חותם לי, מה שמשקף את החתימה היא הרצון הפנימי שלו. פרץ בוני הנגב ידעו שלמרות שהוא חתם זה לא משקף את הרצון הפנימי שלו ולכן הם לא יכולים לבוא ולטעון שקיימת הסתמכות ואם אנחנו יודעים שהוא לא רצה את העסקה, כלומר לא קיימת הסתכמות ולכן לא יכול להיות חוזה ואין המדובר על המבחן האובייקטיבי הרגיל. פס"ד בראשי נ' עיזבון בראשי - זלמן בראשי הינו אדם זקן וחולה אשר מאושפז במוסד סיעודי והמצב שלו הוא מצב שכלי בלבולי )לפעמים צלול ולפעמים לא( אך הוא לא הוכרז כפסול דין. זלמן בראשי הינו בעל מניות בחברה בעלת נכסים ונדל"ן. יום אחד מגיעים אליו למוסד אחד הבנים ואחד הנכדים אשר לוקחים אותו לטיול ובמהלך הטיול אוספים עו"ד ומתמחה. במהלך הטיול הוא חותם על מסמך לפיו הוא מתחייב לתת את המניות במתנה לבן ולנכד. שלושה חודשים לאחר האירוע הנ"ל, זלמן בראשי נפטר. היו לו 1 צוואות ובית המשפט ממנה מנהל עיזבון שיעזור בחלוקת הנכסים. באים הבן והנכד אל אותו מנהל עיזבון ומראים לו את המסמך שהוא חתם שצריך לעבור אליהם. מנהל העיזבון לא מסכים וטוען כי המסמך הנ"ל אינו חוזה. כל השופטים בבית המשפט העליון הולכים בקו של שמגר מפס"ד פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט וזאת כיוון שעסקה על העברת מניות לא עושים ברכב ובפיצוח גרעינים וכך פוסקים שלא קיים חוזה כיוון שלא קיימת הסתמכות. פס"ד פנינה כהן נ' עיזבון בקשי כתון פנינה חותמת מסמך על העברת המניות לחוזה. אותה קרובת משפחה לקחה את האישה המבוגרת במשרד עורכי דין, כאשר עורך הדין הסביר לה מהו המסמך ושלחו אותה עם עותק הביתה להתייעץ. לאחר מכן חזרה וחתמה. ניתן לטעון כי קיימת הסתכמות ובמקרה זה החתימה באמת מהווה רצון פנימי וקיימת הסתמכות לאור העובדות )הסבר על החוזה במשרד עורכי דין, נתינת חוזה לבדיקה ולאחר מכן חזרה(. נפסק כי יש חוזה. טענת "לא נעשה דבר" נקראת גם "טענת האפסות" זוהי טענה שאין לה אזכור בחוק הישראלי מחקיקת חוק החוזים עד לפס"ד הדר חברה לביטוח נ' פלונית. טענה זו הגיעה מהמשפט האנגלי אשר השתמשו בה במקרים קיצוניים בהם לקחו לאדם את היד וקשקשו את החתימה ולכן החתימה בטלה או מקרים קיצוניים אחרים לקחו אדם ובאמצעות אחיזת עיניים החתימו אותו על מסמך אחר. כלומר 05

16 א..3.2 במקרה שקיימת טענת האפסות למעשה מתקיים המבחן הסובייקטיבי אשר מבטל את החוזה. פס"ד הדר חברה לביטוח נ' פלונית אדם שרוצה לקחת הלוואה מחברת הדר וקיימת דירה שהוא בעליה ולכן הדירה תהווה בטחונות )שעבוד( להלוואה. החברה מבקשת שתבוא גם האישה שתחתום על חוזה לפיו אם הבעל לא יחזיר את כספי ההלוואה והחברה תרצה למכור את הדירה אזי האישה מתחייבת לפנות את הדירה. האישה מגיעה למשרד החברה וחותמת מול הנציג על המסמך. לאחר כמה שנים, הבעל לא החזיר את כספי ההלוואה והזוג גרוש. האישה מגיעה לחברת הביטוח וטוענת בפעם ראשונה לפיה יש לה היסטוריה של מחלת נפש. נכון שבתקופה שעשינו את העסקה הייתי חולת נפש ובגלל המחלה שלי פיתחתי תלות בבעל ובאותו בוקר לפני שבאתי לחברה לא רציתי לחתום אך הבעל אמר לי שאם אני לא אלך לחתום על העסקה הוא איים עליי שאם לא אבוא אנחנו ניפרד ומכיוון שקיימת לה התלות בבעל היא באה וחתמה על החוזה. בית המשפט המחוזי והעליון בערעור פוסקים כי אין חוזה וזאת על פי הטענה: "לא נעשה דבר". בית המשפט טוען כי מדובר על מקרה מיוחד על מנת שמקרה זה הינו יהווה תקדים וטוען כי כדי שנקבל את הטענה הזאת יפלו על מקרים ונסיבות קיצוניות במיוחד. ההצדקה העיקרית במקרה זה שהוחלט על הטענה הינה צדק חלוקתי. בית המשפט משפיע על חלוקת העושר בחברה, העברת נכסים בין צדדים בחברה. בית המשפט אומר כי במקרה של פרץ בוני הנגב ובראשי הם מקרים קלים ששם אחד מתנהג בסדר והשני לא. במקרה זה מדובר על מקרה חריג של שני אנשים שצודקים: האישה חולה במחלת נפש והיא סבלה מספיק ואין לה נכסים אחרים ומצד שני קיימת חברת הביטוח שגם צדקה כי היה לה הסתמכות שיש לה את הכוח למצוא את הבעל ולהיפרע ממנו את החוב בניגוד לאישה שקשה לה למצוא את הבעל. תנאי 0: מסוימות מהם פרטי העסקה אשר הצדדים צריכים לסכם כדי שיהיה ביניהם חוזה. בית המשפט אומר שאנחנו לא מבקשים שהצדדים יסכמו הכול אך נדרשים פרטים מסוימים על מנת שיהיה חוזה והם הפרטים המהותיים של העסקה. המשפט הישראלי בהקשר זה עבר תהליך ושינוי החל מ בו נחקק חוק החוזים ושם ניתן פס"ד קפולסקי נ' גני גולן. בפס"ד היה ויכוח על מגרש בו שני צדדים עשו זיכרון דברים וסיכמו כל מיני פרטים כאשר האחד מתחרט. השופט עציוני אומר שאולי לא כדאי שנסתבך עם המילה מסוימות ובוא נעשה רשימה מסודרת שאם יחסר אחד מהפרטים לא תהיה מסוימות. הרשימה נקראת רשימת עציוני ומכילה את הפרטים הבאים: זהות הצדדים. מהות הנכס. מהות העסקה מכירה/ שכירות/ מתנה וכדומה. תמורה. מועדי תשלום. הוצאות ומיסים. השופט עציוני קבע רשימת מינימום כאשר אם חסר אחד מהפרטים אז לא יתקיים חוזה. במידה וקיימים כולם ייתכן ויהיה עסקה. עציוני עושה את הרשימה הזאת לענייני מקרקעין אך למרות זאת עבדו עם זאת בכל עסקה. תפיסה זו החזיקה במהלך שנתיים לאחרי פסק הדין ) ( ובפועל לא הקפידו שיהיו 2 פרטים על פי עציוני והיו מצבים שנכרת חוזה למרות שסיכמו פחות מ- 2 הפרטים הללו. כלומר התפיסה 06

17 של עציוני לעניין הודאות אינה התקבלה. הגדרת המצב כיום במשפט הישראלי: לפעמים הצדדים יסכמו מעט מאוד פרטים )כ- 3,1 פרטים( ובכל זאת יהיה חוזה. אנחנו לא מחויבים למספר פרטים רב כדי שיהיה חוזה, אלא למספר פרטים בכדי שנגיע למסקנה כי קיימת מסוימות. להלן 3 שאלות לבחינת המצב: שאלה פרקטית - אם סיכמנו קצת פרטים איך נקיים ונממש את החוזה? ניתן היה לשאול את השאלה גם לגבי השופט עציוני. מדוע התפיסה של עציוני לא התקבלה ומדוע היום ניתן להסתפק בפחות פרטים? איך אנחנו יודעים כמה פרטים צריך?.3 בתשובה לשאלת הפרקטיקה כיצד נקיים את החוזה כאשר קיימים מעט פרטים? המחוקק קבע מנגנוני השלמה לחוזה הוראות בחוק המציינות כיצד יש לקיים את החוזה. להלן מספר מנגנונים: סעיף 01 לחוק החוזים )החלק הכללי( נוהג הצדדים לא התייחסו לפרט מסוים ומנסים לעשות כמו שעשו כדרכם בעבר או על פי הנהוג בענף אם לא קיימת היסטוריה משותפת שהם ביססו. קיימים 1 סוגים של נוהג: נוהג פרטי מקרים קודמים שהיו בין אותם הצדדים לחוזה בדרך כלל במקרה של עסקאות חוזרות ונשנות ולא על סמך מקרה אחד קודם. נוהג ענפי כללי מסחר לענף עצמו לשוק עצמו. הוראות חוק דיספוזיטיביות קיימים שני סוגים של הוראות חוק: קוגנטיות )כופות( ודיספוזיטיביות )מרשות(. חוק קוגנטי הוא חוק מחייב אשר אי אפשר להחליט שאנחנו לא רוצים את אותו חוק כמו למשל חוק דיני עבודה וחוקים בעלי ערכים שונים. חוק דיספוזיטיבי אינו חוק מחייב אלא קובע לנו ברירת מחדל אשר אם הצדדים רוצים הם יכולים להחליט משהו אחר, כדוגמת חוקי המס בהם למשל הקונה יכול לשלם את המס במקום המוכר. חוק המכר למשל קובע מתי הקונה ישלם למוכר ומתי המוכר ימסור את הנכס לקונה וקובע כיצד עושים העברת בעלות אך לא חייבים לעשות מה שהחוק אומר. החוק קובע שהתשלום באותו יום של העברת הנכס אך ניתן לקבוע שזה יהיה תשלום לעוד חודשיים. מכאן ניתן להבין כי הוראות חוק דיספוזיטיביות יכולות להוות מנגנון השלמה, כדוגמת סעיף 12 לחוק החוזים )החלק הכללי( הקובע שמחיר לא חייבים לסכם ואפשר לקחת שמאי. המחוקק וטורח לקבוע הוראות חוק דיספוזיטיביות וזאת מהסיבות: כלכלית )חסכון בעלויות עסקה, מהיר יותר(, ומודל אידיאלי )הדגם של העסקה אשר ניתן לשנות אותו(. אנו נדע להבדיל האם החוק הוא קוגנטי או דיספוזיטיבי: דיספוזיטיבי בו לפעמים אמור בחוק כמו סעיף 1 לחוק המכר בו רשום: "החוק חל אלא אם הצדדים סיכמו אחרת". קוגנטי כאשר למשל כתוב סעיף 12 לחוק המכר בו נאמר: "על אף האמור". ברגע שהחוק לא מציין אם הוא קוגנטי או דיספוזיטיבי נתווכח עליו בבית המשפט. מנגנוני השלמה בסעיפים מ- 48 והלאה לחוק החוזים )החלק הכללי(. ביצוע אופטימאלי - הצד שרוצה את העסקה יאפשר לצד השני לבחור את אופן הקיום של החוזה. א. ב..3 בתשובה לשאלה השנייה מדוע אנחנו מוכנים להסתפק במעט פרטים כיום? כשהשופט עציוני דיבר על מסוימות הוא הסתכל על המסוימות כמשהו נפרד ועצמאי מהשאלה של הרצון המגובש. יכול להיות שיהיה רצון מגובש חזק וקיים אך לא דיברו על מועדי התשלום, השופט עציוני פוסק כי אין חוזה. תפיסה זו לא התקבלה כיוון שהמסוימות 07

18 הינה כלי עזר לרצון המגובש. המסוימות אין בה קדושה משל עצמה ולא חשובה משל עצמה. היא חשובה כיוון שעוזרת לנו לדעת אם היה רצון מגובש או לא. אם צדדים עשו מסמך של 34 עמודים ובו הרבה מאוד פרטים הוא מחזק מאוד את הרצון המגובש. אם סיכמו רק על 1,3 פרטים נצטרך הרבה כלי עזר כדי לדעת האם קיים הרצון המגובש. אם המסוימות היא כלי עזר לרצון המגובש, אם אני השופט ואני לא בטוח שקיים הרצון המגובש, הוא יגרום לי להתייחס למסוימות כמשהו שאני זקוק לו שיהיו מספר פרטים נוסף. אם אני בטוח שיש רצון מגובש אני לא חייב לראות שקיימים מועדי התשלום בחוזה ועוד מספר רב של פרטים בכדי לדעת שהחוזה קיים. בתשובה לשאלה השלישית, כיצד אנחנו יכולים לדעת מספר פרטים מינימאלי ניתן לסכם? יש לסכם את המינימום ההכרחי כדי שבית המשפט יהיה בטוח שיש העדה על גמירת דעת. לפעמים הצדדים חתמו ושילמו והתנהגו ובית המשפט יחליט שלמרות שסיכמו 1 פרטים יש מספיק רצון מגובש. לפעמים שהוא לא יהיה בטוח ברצון המגובש, הוא יבקש לראות שסיכמו עוד פרטים. כלומר כל מקרה לגופו. פס"ד עדני נ' דוד צדדים עשו מסמך שנוסח על ידי עורך דין בשם "זיכרון דברים" בו כתבו מי הצדדים, מהו הנכס, מה העסקה ומהו המחיר. בנוסף הם כתבו כי מועדי התשלום יפורטו בנספח ואז הם חתמו על זיכרון הדברים אך שכחו לכתוב את הנספח. נשאלה השאלה בבית המשפט האם קיים חוזה או לא? שניים מתוך שלושת השופטים מחליטים שאין חוזה כיוון שלא סיכמו מועדי תשלום ולכן הם חשבו שאין מספיק העדה על גמירת דעת. בדעת המיעוט השופט אומר שיש חוזה למרות שלא סיכמו מועדי תשלום אך התשלום אמור להיות מההלוואה מהבנק אשר לא משנה לקונה מתי יינתן הכסף ולכן היה בטוח שקיים רצון מגובש. באחד העיתונים נכתב לאחר פסק הדין: "אם אין מועדי תשלום אין עסקה". אם נבחן את פסק הדין אנחנו נראה כי אין הבדל בין השופטים בשיטת העבודה אלא הם חלוקים ביישום בסוף ובהחלטה לעניין הרצון המגובש. בפס"ד עדני נ' דוד, שופטי הרוב שאמרו שבגלל שלא סיכמו מועדי תשלום לא יכול להיות רצון מגובש וזה שאין עסקה. זה שאין מנגנון השלמה בחוק לא אומר כלום. מנגנוני ההשלמה נכנסים למשחק רק אחרי שהצדדים סיכמו ביניהם את הפרטים המהותיים. אם בית המשפט כמו דעת הרוב בעדני נ' דוד חושבים שבלי מועדי תשלום אין חוזה שכן חסר רצון מגובש שיעיד על מסוימות והעדה על גמירת דעת אי אפשר להשלים אותו בהמשך על ידי מנגנוני ההשלמה. מנגנון השלמה נוסף ביצוע אופטימאלי הצד שרוצה את העסקה יאפשר לצד השני לבחור את אופן הקיום של החוזה. לדוגמא, בית המשפט בפס"ד עדני נ' דוד יכול היה להגיד למוכר שיבחר את מועדי התשלום ומה שהוא רוצה זה מה שיהיה ואז המוכר לא יכול להגיד שלא סיכמנו. מבחינת הקונה הוא לא יוכל להגיד שכן זה לא מהותי מבחינת העדה על גמירת דעת. דגשים בכריתת חוזה אותה נקודת זמן שבה קיימת העדה על גמירת דעת של הצדדים ומסוימים נכרת החוזה הינה הרגע הקובע. 0 מונחים שעלינו לדעת בחוק החוזים, לפני שניכנס לסעיפי החוק: מציע זה שיצר את הקשר ניצע זה שפנו אליו 08

19 סעיפים שונים לחוק החוזים )החלק הכללי(: סעיף 1 חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול, כלומר זאת טכניקה אחת ליצירת חוזה. סעיף 1 מהי ההצעה? פנייה של צד אחד לצד השני אשר מלווה בהעדה על גמירת דעת של הפונה והיא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול. בשלב זה הצד הפונה הגיע אל הרגע הקובע. סעיף 1 מהי קיבול? מסירת הודעה שניצע שולח הודעה שמעידה על גמירת דעת של הניצע. לא כתוב מסוימות כיוון שהיא נמצאת בפרטים של ההצעה שהוצעה על פי סעיף 1..3 טכניקת הצעה וקיבול המחוקק מתייחס לטכניקה וצורה של משא ומתן שבסופה הצדדים יגיעו אל הרגע הקובע. המאפיין הינו שהמשא ומתן מתנהל בשלבים. סעיפים 1-11 לחוק החוזים )החלק הכללי( הינם רלוונטיים למשא ומתן שמתנהל בשלבים. בכל מקרה של כריתת חוזה מחפשים את הרגע הקובע בו אנו רואים העדה על גמירת דעת ומסוימות. אך אם הוא התנהל בשלבים אנחנו ננתח את התהליך של כריתת החוזה על פי הטכניקה של הצעה וקיבול המופיעה בסעיפים 1-11 לחוק החוזים )החלק הכללי(. אם המשא ומתן לא התנהל בשלבים אלא הגיעו ביחד, אין צורך לדבר על הצעה וקיבול שאינם רלוונטיים, לצרכי הקורס במצב בו הצדדים הגיעו יחד לרגע הקובע נקרא: " טכניקת זיכרון דברים ". זיכרון דברים אינו מונח משפטי אלא מנהג שקיים בחברה בדרך של הצהרת כוונות. לפעמים הזיכרון דברים יהווה חוזה ולפעמים לא. בכדי לדעת האם זיכרון הדברים יהווה חוזה, יש לבחון האם קיימת העדה על גמירת דעת ומסוימות, במצב שכזה זיכרון הדברים יהווה חוזה. כשמדובר בזיכרון דברים, הצדדים מגיעים בד"כ ביחד לחתימה. לכן במידה ויש פער זמנים מנתחים לפי "הצעה וקיבול". המונח "זיכרון דברים" בפני עצמו הוא ניטראלי. צריך לחפש העדה על גמירת דעת ומסוימות במידה ויש זהו חוזה. במידה ואין זה חסר משמעות. בפס"ד ברעלי נ' הוצאת ספרים מגנס - פרופ' באוניברסיטה העברית סיכם עם הוצאת ספרים על הוצאת ספרו. בסוף התפוצץ החוזה, ובמשפט דנו בשאלה האם היה כאן חוזה או לא. עקרון תום הלב לידע כללי - קיים פרויקט שמתנהל כבר כ- 14 שנה והוא קם במטרה לאיחוד החוקים האזרחים לחוק אחד בשם פרויקט קודיפיקציה - הקודקס הישראלי. בשנת 1442 יצא ממשרד המשפטים: "הצעת חוק דיני ממונות" כאשר רק ב עבר החוק קריאה ראשונה. ברוב המכריע של המקרים לעניין דיני החוזים הם יהיו טכניים כמו לדוגמת סעיף תום-לב שיהיה סעיף אחד ולא שני סעיפים )סעיף 11 תום לב במשא ומתן וסעיף 32 תום לב בקיום חוזה(. )לקרוא מבוא לדברי ההסבר של הקודיפיקציה הנמצאת בלינק שמופיע בסילבוס(. סעיף 10 לחוק החוזים )חלק כללי( - תום לב במשא ומתן עד לשנת 1213 בית המשפט הסתכל על משא ומתן כסוג של תחרות ואולי אף כמלחמה. כשנחקק חוק החוזים השתנתה התפיסה והצדדים שמנהלים משא ומתן הם לא מתחרים אלא שותפים בעלי מטרה משותפת ואינו הכרעה בקרב. המשא ומתן. עקרון תום הלב הינו נורמות של התנהגות מה מותר ומה אסור במהלך בעת ניהול משא ומתן, על פי סעיף 11, יש להתנהג על פי דרך מקובלת ובתום לב. בפסיקה התחלקו לשתי 09

20 א. ב. א. גישות מהן המונחים הללו והן: תום לב הינו מבחן אובייקטיבי. לא עולם הערכים הפנימי של כל אדם ואדם אלא האם ההתנהגות היא על פי ערכי החברה עצמה לגבי אותה הסיטואציה. על פי גישה זו אין חידוש באמצעות המונח "הדרך המקובלת" לעקרון "תום הלב". המזוהה עם גישה זאת הינו השופט אהרן ברק. עקרון תום הלב הינו מבחן סובייקטיבי כל אחד בעולם הערכים הפנימי שלו ואיך הוא עומד מולו. אך בגישה זו "דרך מקובלת" הינה ערכי החברה עצמה וזה מה שצריך להיות מקובל בחברה עצמה כלומר מבחן אובייקטיבי והאם אותו דבר. המזוהים בגישה זו הינם השופטים חשין ויצחק כהן. בגישה הראשונה אנחנו בודקים את ההתנהגות אל מול ערכי החברה, ואילו בגישה השנייה אנחנו בוחנים איך אנחנו מול ערכי החברה ובעולם הערכים הפנימי שלך. יכול להיווצר מצב שעולם הערכים הפנימי שלך גבוה מערכי החברה ואז קיים הבדל בין הגישות. כאשר אם לפי עולם הערכים הפנימי שלך אתה צריך לגלות את הפרט ואילו לפי ערכי החברה לא צריך לגלות, נגיע למצב בו נראה את ההבדל בין הגישות. במשפט הישראלי, הגישה בה אנחנו פועלים היא הגישה הראשונה של השופט ברק ובה פועלים על המבחן האובייקטיבי בו בודקים את ההתנהגות של הצד אל מול הערכים של החברה. דוגמאות לחוסר תום לב במשא ומתן )אין המדובר על רשימה סגורה(: אי גילוי אין מסירת מידע על דברים שלא נשאלת עליו. לפעמים ערכי החברה יגידו מהו הגילוי אותו נדרש אך אין חובת גילוי כללית. דוגמאות לכך: פס"ד פנידר נ' קסטרו 1 חברי ילדות שאחד מהם חוזר לארץ. החבר שנמצא בארץ אומר לחוזר שהוא נציג של חברת נדל"ן והוא מצא לו דירה בארץ ולכן הוא יעזור לו למצוא דירה ולסגור עסקה. נכרת חוזה בין החבר הקונה לבין החברה המוכרת. הקונה בעת סגירת החוזה מעביר כסף. לאחר זמן מה, הוא מגלה שקיימת בעיה שהדירה לא שייכת לחברה והבעלים של הדירה שמוכר אינו יודע על העסקה. במקרה זה ברור וידוע שהחברה צריכה להודיע לקונה כי הדירה הוא של בעל אחר וזה נוגד את ערכיה של החברה כלומר הייתה כאן בעיה של חוסר תום לב במשא ומתן על אי-גילוי. החבר הקונה הולך לתבוע את החבר שלו האחר בעילת תום לב במשא ומתן של מכירת הדירה. הנתבע עונה לו שהוא נציג של החברה ואינו חלק מהצדדים לחוזה אלא החברה עצמה ולכן הוא לא יכול לתבוע אותו בחוזה. בית המשפט טוען כי החובה להתנהג בתום לב חלה על כל מי שמשתתף במשא ומתן בלי קשר לשאלה אם הוא יהיה צד לחוזה או לא. פס"ד ספקטור נ' צרפתי במקרה זה בעל המגרש יודע שהולכת להיות הפקעה של 1 דירות במקרה. האם המוכר צריך לספר לקבלן שתהיה הפקעה של הדירות לטובת הכביש? בית המשפט העליון קבע על פי ערכי החברה. השופט לנדוי יש גבול כמה שנדרש מכל אחד לגלות כיוון שמדובר על קבלן ולכן הוא זה שצריך לבדוק ואילו השופט אשר דורש גילוי רחב מכל אחד. אם ערכי החברה דורשים לגלות ואחד הצדדים לא גילה אזי הוא לא התנהג בתום לב. שיעור 3 ניהול משא ומתן ללא כוונת התקשרות פס"ד קוט נ' ארגון הדיירים - מדובר בתאגיד )גוף מסחרי( שמציע למכירה חנות ומתנהל משא ומתן כדי לקנות את החנות. מגיעים לשלב מתקדם עם עורכי דין, ארגון הדיירים חוזרים בהם וכשקוט הולך לברר מה קרה הוא מגלה שניהלו משא ומתן במקביל, הוא רואה שעורכי הדין של הארגון ערכו משא ומתן עם מישהו אחר ותוך כדי הניהול משא ומתן איתו הם מכרו כבר את המקום למישהו אחר. קוט פונה לבית משפט ומגיש תביעה וטוען שההתנהגות של ארגון הדיירים היא חוסר תום לב ומשא ומתן ואומר שעשו לו 21

21 את זה בכוונה תחילה. ארגון הדיירים באים ואומרים שזה לא נעשה בזדון ויש לנו ראייה שאומרת שמכרנו את החנות במכיר יותר נמוך ממה שהיינו אמורים למכור, לא עשינו לקוט בכוונה אלא שלא שמנו לב היינו רשלנים. בית המשפט עונה-הוויכוח לא משנה כי תום לב זה מבחן אובייקטיבי האם ההתנהגות עולה בכנה אחד עם החברה וגם טוב לב המונח יכול לכלול בתוכו גם רשלנות. למרות הכול הוא עדיין פגע באותו אדם. אשם בהתקשרות פס"ד שיכון עובדים נ' זפניק - הסיפור הוא על חברת שיכון עובדים והולכים לבנות בניין ברמת אביב והם שמים מודעות למי שרוצה להתקשר איתם בחוזה הוא צריך להגיע אליהם למשרד ולנהל משא ומתן על אחת הדירות ומי שיבוא יחתום על אותם מסמכים ויפקיד סכום משמעותי, בסופו של דבר ירוויח ויקבל דירה בהנחה משמעותית. זפניק מתמקד על דירה ומסתכל על החוזה והכול תקין, אבל ברגע שצריך לארגן את הכסף, זפניק לא מצליח לארגן את הכסף. עוברים יומיים שלושה אחרי והמבצע נמצא בסופו, זפניק הגיע בזמן בשעות העבודה אבל לא מצליח להיכנס למשרד בגלל התור ואז מי שלא מצליח להיכנס נועלים את השערים ואין עוד אפשרות, מכל אותו מבצע גדול רק 1 אנשים הגיעו איתם לחוזה. זפניק הוא אחד מהזוגות שנפגע מאותו מבצע, זפניק טוען שמגיע לו לקבל את ההנחה בגלל שהיה כבר עמוק בתוך התהליך ואז אחרי וויכוחים רבים הצדדים מגיעים לפשרה והיא אומרת שזפניק יקבלו הנחה אבל לא את אותה הנחה ובתמורה לזאת זפניק צריכים להתחייב שהם לא ילכו לבית משפט. למרות הכול, זפניק אחרי ביצוע הפשרה שלהם עם שיכון העובדים והם הולכים לבית משפט ומספרים לו את הסיפור. בטיעון הם אומרים שהעוול שעשו להם כל כך גדול למרות הפשרה, בית המשפט לא מוצא פיתרון וגם לא רוצה למצוא הוא מעודד פשרות ולא רוצה להתערב. בית המשפט אומר בוא נכתוב פסק דין למען "ירא ו ויר א ו" למרות שלא הושג פה כלום אבל אותו פסק דין הוא סתם במידה והוא היה שופט את אותו מקרה, קודם כל בית המשפט מכניס הכול לאמרת אגב. בית המשפט אומר שההתנהגות של שיכון עובדים זה חוסר תום לב במשא ומתן וקורא לזה "אשם באי ההתקשרות" - האם יש צד שמונע את אותו צד להתקשר בחוזה. הם מנעו באופן לא לגיטימי לכריתת החוזה ובית המשפט שוב אומר ששיכון העובדים אשם היות והם אשמים שלא היו ערוכים מראש לכמות כזאת של אנשים. בית המשפט אומר שהתוצאה לחוסר תום לב התוצאה הייתה והייתי מחייב את שיכון העובדים לתת לכם את מלוא ההנחה ולתת לכם את מלוא החוזה. פרישה מאוחרת ממו"מ - היום דיני החוזים אומרים שברגע שנגיע קרוב לחוזה, לכריתת החוזה יש מספיק פרטים אבל עדיין חסר משהו להשלימו ואני לא יכול לפרוש. פס"ד מזר נגד גאון עסקה צרכנית של בני זוג אשר באים לקנות דירה מקבל, נפגשים עם נציג מכירות ועושים "הצעת רכישה" שאומר מי הצדדים הנכס מועדי תשלום מי מעורבים וגם שולמה מקדמה קטנה וחתמו על מסמך, ואחרי שלב זה מגיע שלב החוזה המפורט והרוכשים מיוצגים ואז מחליפים טיוטות ושלם זה לקח קצת זמן. נציג מכירות מתקשר לקונים ואומר להם שבמידה ורוצים הם צריכים להוסיף 11 אלף דולר ובמידה ולא אין חוזה, למרות שהמחיר סוכם כבר בחוזה הנ"ל. הקונים הלכו לבית משפט וביקשו צו מניעה שאומר שחברת הבנייה לא תמכור את הדירה למישהו אחר כי כבר יש בניהם חוזה ואז כתוצאה מזה החוזה ביניהם ייסגר. אחד השיקולים של בית המשפט היו מה הסיכויים של צו המניעה, ומה הסיכוי שהיה חוזה בכלל והוא קובע שלא נכרת חוזה למרות המקדמה והחתימה היות והקונים לא יודעים מה שטח הדירה וגודלה ואז כך בית המשפט מוצא פרצה. בית המשפט אומר שיכול להיות ושני הצדדים היו באותו כוחות אז הייתי קובע אחרת אבל פה יש חברת בנייה חזקה וזוג שרוצים לקנות בית, בית המשפט בעצם בקביעתו הוא משליך זאת קדימה על החברה ולאורך זמן היות והחברה היא גוף ציבורי. ואז בית המשפט אומר שהוא יקשיח את אותם מסמכים ראשונים כך שבעתיד אותם אנשים אשר ירצו.3 א. א. 20

22 לעשות חוזה יפחדו ויעשו הכול בפרטי פרטים וככה במבט כולל אנשים יעשו חוזים יותר טובים ובתווך הרחוק זה לטובת הציבור. ההתנהגות של אותו קבלן לא הייתה הולמת זה חוסר תום לב במשא ומתן ויש לכם אפשרות להגיש תביעה לפיצויים. הקבלן אומר- שהעסקה במהלך המשא ומתן לא כדאית לי אז אני חוזר בי, ובית המשפט אומר לו במידה והגעת כזה קרוב בכריתת החוזה אז אין לך דרך חזרה. טענת הקונים- אותו מסמך של הצעת רכישה הוא חוזה. עמידה דווקנית על זכויות תשובה נ' בר נתן - מדובר בשני שותפים שיש להם מגרש והם עושים חוזה שותפות במגרש ולכל אחד יש 14 אחוז, החוזה כולל תניה שאומר זכות סירוב וזה אומר שבמידה ואחד השותפים רוצה למכור את החלק שלו אז קודם כל יציע זאת לשותף השני. החוזה שלהם מפורט ואחד הסעיפים אומר שמי שיהיה מוכר ישלח דואר רשום לניצע ולניצע יש 11 יום לתגובה והכול יתנהל בדואר רשום. אחד השותפים רוצה למכור את חלקו והוא מרים טלפון לניצע ומציע לו לקנות את החלק שלו בטלפון, הניצע עונה שבמידה ואתה רוצה להציע לי הצעות תשלח לי את זה בדואר רשום ואני אגיב. המציע שומע את זה ולא מתייאש והוא הולך ושולח פקס לניצע ואז מתקשר אליו ואומר לו רצית שהדברים יהיו בכתב אז הנה שלחתי לך, הניצע מגיב ואומר לו שפקס זה לא חוזה ובמידה ואתה רוצה תשלח לי את זה מסודר בדואר רשום עם כל הפרטים. לאחר יומיים הוא שולח לו דואר רשום ואחרי כמה שעות את המתחרט ומרגיש שהסכום שנקב הוא נמוך מידי, אותו מוכר חוזר מהצעתו ואז מתקשר לניצע ואומר לו שהיה מבולבל ואומר לו שהמכיר הוא עוד 14 אלף דולר יותר ממה שרשם. הניצע אומר לו שלח לי את זה בדואר רשום. המציע שולח דואר ואומר את מבוקשו לגבי המחיר, עוברים 11 יום של הדואר הרשום הראשון ואז הניצע עונה למציע בדואר רשום ואומר לו שהוא מסכים לחוזה. המציע טוען שלא נכרת חוזה ואומר שהוא יכול למכור את המגרש למי שרוצה היות וחזרתי מהצעתי הראשונה וההצעה השנייה לא ענית לי ועברו 11 יום. האם המציע יכול היה להתחרט בטלפון? למה המכתב השני לא יכול לעזור למציע? הצעה בלתי חוזרת - אחד משני מצבים או שהמציע קבע שהוא לא יכול לחזור בו או תוך זמן קצוב לתגובה. למחוקק יש כוונה שאומרת שברגע שנתתי זמן כלשהו זה אומר שאין לי אפשרות לחזור בי. בהצעה רגילה המציע יכול להתחרט עד שהניצע מגיע לרגע הקיבול שלו. הצעה בלתי חוזרת-ברגע שהניצע מקבל את ההצעה שהמציע מחויב. במידה וסיכמו תוך 11 יום )הקיבול( סימן שההצעה היא בלתי חוזרת. קביעת בית המשפט- המציע צודק ויש 1 נימוקים: בחוזה השותפות רשום הצעה וקיבול אבל לא רשום חזרה מהצעה. חוסר תום לב- ההתנהגות של הניצע היא חוסר תום לב. גם ובמידה בחוזה היה רשום חזרה משותפות עדיין לא היה נכרת חוזה, גם אם לניצע יש זכות הוא עדיין היה צריך להתקיים בתום לב. שיעור 4 תרופות בשל הפרת חוזה מכוח סעיף 10 חוסר תום לב קיימים 3 סוגים של תרופות: אכיפה ביצוע החוזה. ביטול אי קיום החוזה שנכרת. פיצויים קיימים 1 סוגי פיצויים עיקריים: קיום והסתמכות ועליהם נרחיב בהמשך שיעורינו..3 א..i.ii.3 22

23 ב) ב) א. ב. סעד הראשון - אכיפה זה צו של בימ"ש לקיום חוזה: אם המו"מ הסתיים בחוזה, אזי אין צורך בסעיף 11 בכדי לנקוט בסעד האכיפה שכן הצדדים בעצמם כרתו חוזה אז לפי החוק מגיעה אכיפה. רלוונטי כשהצדדים עצמם לא הגיעו לכדי חוזה ואז אחד הצדדים יוכל לטעון לחוסר תום לב וידרוש מבימ"ש לדרוש את קיום החוזה ואז תהיה אכיפה. אם נסתכל על פי הצד המילולי בחוק החוזים )החלק הכללי(, נראה כי: סעיף 11 א) סעיף 11 (, על פי סעיף זה, הצדדים צריכים להתנהג בדרך מקובלת ובתום לב. (, צד שהתנהג שלא בתום לב ולא בדרך מקובלת צריך לשלם פיצוי על הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או כריתת החוזה. כלומר, התרופה למעשה מכוח סעיף 11 הינה פיצויים ולא סעד של אכיפה או ביטול החוזה. אך לבימ"ש יש פירוש אחר לגמרי, בבית המשפט נטען כי סעיף 11 קובע שצריך להתנהג בתום לב, אך הוא לא קובע מהי התרופה לכך, כלומר בית המשפט יכול לתת לפי סעיף 11 א) הוא מתבסס על כך שמדובר על שני סעיפים שנפרדים זה מזה. כך למשל בפס"ד זפניק נ' שיכון עובדים שם נותנים תרופה אחרת מכוח סעיף 11 א) להבין כי רשימת התרופות אינה סגורה כמו שמוצג מילולית בסעיף 11 ) איזו תרופה שהוא רוצה, שכן (. כלומר אנו יכולים ) - פיצויים, אלא אפשר גם לתת סעד של אכיפה למשל. בפס"ד זפניק נ' שיכון עובדים, נקבע כי אפשר לקבל אכיפה מכוח סעיף 11 א) (, אך זה רק במקרים מסוימים ליתר דיוק מקרים חריגים. מהם המקרים המיוחדים שבהם אפשר לקבל את סעד האכיפה? נגדיר בהמשך. סעד שני - ביטול רלוונטי רק למקרה שהצדדים ניהלו משא ומתן וכרתו חוזה ואחד הצדדים רוצה לבטל בגלל חוסר תום לב במשא ומתן. לכאורה מדובר בתרופה מצוינת כשיש חוסר תום לב במשא ומתן. אותה הרחבה של שיכון עובדים נ' זפניק רלוונטית רק לאכיפה ולא לביטול. אי אפשר לבטל חוזה בגלל חוסר תום לב במשא ומתן וזאת מכיוון שבפרק ב' לחוק החוזים )החלק הכללי( עושה בביטול חוזה בשל פגמים שקרו במהלך המשא ומתן )כדוגמת: הטעיה, טעות, עושק וכדומה( וכדי לבטל חוזה יש כל מיני אפשרויות כפי שצוין, אשר כל אחת בעלת תנאים מצטברים שצריכים להתקיים ולא מספיקה התנהגות לא תקינה. למעשה, קיימת חלוקת עבודה, אם היה משהו לא תקין במשא ומתן, אם הנפגע רוצה פיצויים או אכיפה אז הכתובת שלך הינה בסעיף 11. אם היה משהו לא תקין במשא ומתן ונכרת חוזה שאתה רוצה לבטל, אז הביטול יהיה רק בסעיף ב'. הלכה הקיימת היום: אי אפשר לבטל חוזה מכוח סעיף 11 אלא רק באמצעות חלק ב' לחוק החוזים. פס"ד גנץ נ' כץ מדובר באדם מעל גיל 14 שגר בחברה החרדית רווק ויש עליו לחץ להתחתן. הוא נמצא במצוקה ולחץ והולך ומתקשר בחוזה עם שדכן ומסכמים דמי שדכנות בגובה 144 אלף דולר ויש אופציה ל- 144 אלף דולר. אותה המשימה הצליחה והבחור התחתן אך שילם לו רק 14,444 אלף דולר. השדכן תבע את הבחור על הסכום. הבחור הביא שדכן מומחה שטען שהמחיר המקובל הוא 14,444 דולר כמו ששילם לו. בסעיף 11 בפרק ב', קיימת עילת העושק. נאמר שמי שהיה במצוקה והתקיימו כל מיני תנאים. הבחור מבקש לבטל 23

24 את החוזה דרך סעיף זה. בימ"ש אומר שהוא לא יכול להיכנס לזה כיוון שלא חל כאן מצב קיצוני שאי אפשר להפעיל בו שיקול דעת. העו"ד טען שאם הוא לא נכנס לסעיף 11, קיימת כאן מצוקה ויש כאן שדכן שניצל את זה וקיים כאן חוסר תום לב במשא ומתן סעיף 11 ולשם כך הוא זכאי לפיצויים. כלומר הוא טוען שהשדכן צריך לתת לו פיצויים של 14,444 דולר ולכן הם שווים ביניהם והוא שילם לו הכול. על פי דעת הרוב, אי אפשר לעקוף את חלק ב' לחוק החוזים, גם אם תובעים מכוח סעיף 11 וזה פיצויים, אם המשמעות שאנחנו מבטלים את החוזה, יש לפעול לביטול לפי חלק ב' לחוק החוזים. השופטים טענו במקרה זה שהשדכן פעל בתום לב. על פי דעת המיעוט, נאמר שאפשר לבטל את החוזה מכוח סעיף 11. פס"ד מאיה נ' בלפור גם עוסק בזה )יילמד בהמשך(. סעד שלישי - פיצויים תרופה כספית אשר ברוב המקרים היא התרופה שיקבל הנפגע. קיימת הבחנה בין שני סוגים מרכזיים של פיצויים: פיצויי קיום )חיובי( פיצוי על אובדן רווחים שיכלו לנבוע מהחוזה. נביא את הנפגע למקום שבו הוא היה אם החוזה היה מקוים. לדוגמא, אם קונים את הדירה ב- 144 ולאחר מכן המחיר יהיה, 114 אז פיצויי הקיום הינם ה- 14. פיצויי הסתמכות )שלילי( פיצוי על החזר הוצאות. פיצויים שהוציא הנפגע בהסתמך על זה שיהיה חוזה. אם לדוגמא, מנהלים משא ומתן ומשלמים כסף לעו"ד ומתווך לקניית דירה וכל מיני אגרות. אז הכוונה היא שכל ההוצאות שהוצאנו נקבל בחזרה. על פי סעיף 11, כאשר מדובר על חוסר תום לב במשא ומתן, אפשר לקבל כיום או פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות. מכוח סעיף 11, ברוב המכריע של המקרים הפיצויים יהיו פיצויי הסתמכות. אם ניהלנו משא ומתן ואנחנו בכוחות עצמו לא כרתנו את החוזה אזי עלינו לבצע הבחנה בין מצג לבין התחייבות: מצג מה שאף אחד לא הבטיח והתחייב אך נתנו לי רושם שכך זה צריך להיות. התחייבות מה שהבטיחו והתחייבו כלפיי. אם הייתה התחייבות את זה אפשר לקבל אך אם היה מצג נשאלת השאלה מכוח מה אנחנו רוצים פיצויי קיום. אם הכניסה לחוזה הייתה פגומה, הריפוי של הכניסה הנ"ל הינה פיצויי הסתמכות. סיכום ביניים: מכוח סעיף 11 ניתן לקבל את התרופות הבאות: ברוב המכריע של המקרים, התרופה תהיי פיצויי הסתמכות. לגבי 1 תרופות קיימים מקרים מיוחדים שבהם ניתן לקבל: אכיפה פיצויי קיום. לא ניתן לקבל אכיפה ופיצויים. במקרה שהמשא ומתן לא הסתיים בחוזה, פיצויי הסתמכות הם החזרת המצב לקדמותו, תשלום הפיצויים על כל ההוצאות שהיו. אם נכרת חוזה וקיים חוסר תום לב במשא ומתן, האפשרויות לנפגע הם: ביטול החוזה וזאת באמצעות פרק ב' לחוק החוזים השבה של הכספים והנכסים שהועברו בין הצדדים. 24

25 שילוב הביטול יחד עם פיצויי ההסתמכות אשר יחזירו את ההוצאות הנוספות של עו"ד, מתווך וכדומה. כאשר הנפגע רוצה לשמור על החוזה ולקבל פיצויים, אילו פיצויים הוא יכול לקבל? פס"ד כהן נ' מבני גזית צדדים ניהלו משא ומתן למכירת נכס מסחרי )מסעדה( וההבנה הייתה שהנכס נמכר עם מרפסת. המוכר לא סיפר לקונה וגם הקונה לא בדק והתברר כי אי אפשר להשתמש במרפסת לצרכי המסעדה כיוון שמדובר על שטח ציבורי וקיימים עליה מגבלות של מעבר ציבורי. הקונה לא רוצה לבטל את החוזה אך רוצה לקבל פיצויים. לפעמים המצג יכול להיות התחייבות ובמקרה כזה, אף עדיף לפנות למצב של התחייבות. בית המשפט יכול היה לומר שמדובר על התחייבות שכן בחוק המכר קיים סעיף שהופך מצגים להתחייבות והוא אומר שאם המוכר לא אומר משהו כנגד, אפשר לטעון כי המצג מהווה התחייבות. אך במקרה שלנו,בית המשפט בוחן את הסוגיה כאילו אין התחייבות, אין הבטחה לקונה שלא הייתה מרפסת אך נתנו לו תחושה והקונה לא בדק את זה והוא טוען שקיים חוסר תום לב במשא ומתן, אך יחד עם זאת הוא רוצה להישאר עם החוזה. לשם פשטות נניח מספר הנחות שיעזרו לנו להבין: שווי הנכס עם מרפסת 144 אלפי. הקונה הסכים לשלם 124 אלפי. נמסר נכס בלי מרפסת בעל שווי של 114 אלפי. אין אפשרות לקבל פיצויי קיום מכוח סעיף 11 בגלל המצג שעל פיו בחר בית המשפט ללכת למרות שיכול היה לטעון כי מדובר על התחייבות ואז ניתן היה לקבל את פיצויי קיום. 1 אפשרויות לקבלת פיצויי הסתמכות במקרה זה: האפשרות הנכונה אך לא האפשרות שבית המשפט בחר בה - הסכמתי לשלם 124 אלפי ובפועל נמסר לי נכס ששווה 114 אלפי אז הכניסה לחוזה גרמה לי נזק של 14 אלפי וזה מה שמגיע לי. כלומר למעשה מדובר על ההפרש בין התשלום לבין שווי השוק של מה שהתקבל. האפשרות שבימ"ש בחר בה הקונה חשב שירוויח 144 אלפי לכן שילם 124 אלפי, כלומר אם הוא קיבל נכס ששווה 114 אלפי אז הוא היה מוכן לשלם על כך 114 אלפי. החישוב האמיתי היה צריך לחשב את היחס עצמו ואת היחס יש לקחת בתשלום. בית המשפט קבע 114 אלפי כיוון שהוא רצה להגיע לפיצויי קיום. בפס"ד זה ניתן היה לבין את התוצאה, כי הייתה גם התחייבות למרות שבית המשפט לא ציין זאת במפורש מראש ולכן בית המשפט רצה לתת פיצויי קיום. אם היה חוסר תום לב במשא ומתן ונכרת חוזה והנפגע לא רוצה לבטל את החוזה ורוצה להישאר עם החוזה אזי הוא יוכל לקבל פיצויי הסתמכות אשר להם קיימות 1 אפשרויות: ההפרש בין מה ששולם לבין שווי השוק של מה שהתקבל. כמה היה מוכן לשלם הנפגע אם הוא היה יודע על הפגיעה כמה היה מוכן לשלם על הנכס שנמסר. טכניקות שונות לכריתת חוזה: הצעה וקיבול זיכרון דברים 25

26 3. מכרז טכניקה - 3 מכרז טכניקת המכרז: הזמנה להציע הצעות בעל המכרז המזמין קיבול משתתפים הצעות מכרז זוהי תחרות ממוסדת. בטכניקה של הצעה וקיבול יש יתרון מסוים למציע אשר קובע את כללי המשחק והקיבול צריך להיות לפי ההצעה. קיים יתרון מסוים מה צריך להיות כדי שיהיה חוזה. במכרז זהו מצב שמי שרוצה לקבוע את כללי המשחק, הוא לא רוצה להיות המציע אלא דווקא הניצע. כאשר בעל מכרז פונה לציבור או לקבוצה סגורה ומזמין אנשים להתקשר איתו בחוזה "הזמנה להציע הצעות". יש להציע הצעות לפי כללי המשחק הבאים אשר בעל המכרז הציב. הוא מעצב את תהליך המשא ומתן אך הוא לא מציע. אין העדה על גמירת דעת ומסוימות. מי שנענה להזמנה הזאת נקראים "משתתפים". המשתתפים בודקים מה יש בהזמנה להציע הצעות והם משלימים את הפרטים ומוסיפים אותם. אם בעל המכרז מחפש קבלן שיסלול כביש ויבקש שיתנו לו הצעות מחיר וחומרים אז המשתתפים יציעו. כשמשתתפים מגישים את ההצעה למכרז נכנסו לטכניקה של הצעה וקיבול. המכרז הוא תחרות שכן קיימת תחרות בין המציעים ונשאלת השאלה למי בעל המכרז יגיש את הקיבול. המכרז הוא תחרות ממוסדת, לא כל הזמנה להציע הצעות היא מכרז, יש להגיש את כל ההצעות עד לתאריך מסוים ושכל ההצעות מופיעות אצל בעל המכרז אשר בוחן את ההצעות ובוחר את הזוכה. הצעה לפי סעיף 1 ובעל המכרז מבצע קיבול לפי סעיף 1. כשבעל המכרז מרים טלפון למציע ואומר לו שההצעה התקבלה זהו הקיבול. לפעמים הוא מצלצל ואומר שההצעה היא קרובה וממשיך לנהל איתו משא ומתן והמשתתפים מציעים את ההצעה ואז מדובר על הזמנה להציע הצעות שהיא לאו דווקא מכרז, כאשר הוא לא חייב לבצע משא ומתן רק עם צד אחד )פס"ד חברה קדישא נ' לב(. כשבעל המכרזים הוא גוף ציבורי כדוגמת מדינה, עירייה, מנהל מקרקעי ישראל, המכרז הינה הטכניקה הכי נפוצה ושכיחה מהסיבה שיש "חוק חובת המכרזים" אשר מציין שגוף ציבורי חייב הרבה פעמים לעשות מכרז ולכן המכרז למעשה מהווה את הטכניקה השכיחה. במקום שחוק חובת המכרזים חל, חלים גם "דיני המכרזים". כאשר בעל המכרזים הוא אדם פרטי )יחיד, חברה וכדומה( אשר לא חל עליו חוק חובת המכרזים ודיני המכרזים לא חלים עליו. התחולה כלפיו הינה של פרק א' של חוק החוזים )החלק הכללי(, כלומר סעיפי ההצעה וקיבול ורוב השאלות ייענו במסגרת סעיף - 11 חוסר תום לב. האם משהו מהכללים הציבוריים חלים גם על המכרזים הפרטיים? השאלה הזאת, עוסקת בעיקר בעיקרון 26

27 השוויון אל מול חופש החוזים וזאת נבחן באמצעות פסקי הדין הבאים. פס"ד בית יולס נ' רביב חברת בית יולס רוצה להקים מבנה בית אבות בחיפה והחברה רוצה להתקשר עם חברות קבלניות ומזמינים אותם להציע הצעות כאשר הם מפרטים מה הם רוצים ומבקשים מחברות הקבלניות להשלים את אותם הפרטים כדוגמת מחיר וכדומה. בנוסף לכך הם מבקשים כדי שזה יתנהל כמו שצריך, מי שמגיש הצעה שיגיש גם ערבות בנקאית בגובה של אחוז מסוים מגובה ההצעה. קיים תאריך שעד אליו יש להגיש את ההצעות ומתקבלות עד לאותו תאריך התקבלו 3 הצעות מתוכם 1 הצעות שמילאו את כל התנאים: רביב וארנסון ואילו ההצעה השלישית של רסקו, חברה ציבורית )נסחרת בבורסה(, הגישה הצעה ובמקום ללכת ולקנות בבנק ערבות בנקאית הם הגישו ערבות של חברה שאינה בנק )חברת בת(. בתאריך שבוחנים את ההצעות ומתרשמים מאוד מזה שרסקו הגישה הצעה ואם היא נסחרת בבורסה יש מי שמפקח עליה. בית יולס מקבל את ההצעה של רסקו אשר לא עמדו בתנאי ההזמנה כיוון שלא נתנו ערבות בנקאית אלא ערבות של חברת בת. בית יולס הינו גוף פרטי אשר לא חלה עליו חוק חובת מכרזים. רביב וארנסון פונים לבית המשפט מכיוון שרסקו לא עמדו בתנאים שהוצבו על ידי בית יולס וטוענים לעילת אי-שוויון ואפליה אשר נכנסת לתחולת סעיף 11 חוסר תום הלב. אם בעל המכרז מתחייב בהזמנה להציע הצעות למשהו ברור שהוא מחויב ולא משנה אם מדובר על פרטי או ציבורי. ההתחייבות עצמה מהווה חוזה נספח. נגיד קיימת התחייבות לקבל את ההצעה הזולה ביותר מהווה התחייבות ולמעשה מדובר על חוזה נספח אשר כולל בהצעה ובקיבול. נשאלה השאלה, האם קיימת חובת שוויון גם במכרז פרטי, במקרה שלנו שכולם חייבים ערבות בנקאית ולא ערבות מחברה אחרת? על פי דעת הרוב, 3 שופטים מתוך 1, אומרים שאין חובת שוויון במכרז פרטי. השופט אילון נותן 1 נימוקים לכך: נורמטיבית מה הכלל שצריך לחול יש הבדל בין גוף ציבורי שהוא נאמן הציבור אשר מחויב להיות בשוויון וזאת בניגוד לגוף פרטי, קיים עיקרון חופש החוזים לפיו כל אחד יכול להחליט עם מי רוצה להתקשר בחוזה, עם מי לא רוצה להתקשר בחוזה. במשפט הפרטי עיקרון חופש החוזים יותר חשוב ולכן גובר על חופש החוזים. צפי החברה באותו מכרז - אם היינו מבצעים סקר ומחפשים מה היה אומר משתתף סביר ושואלים אותו האם אתה מצפה מבעל המכרז להתנהג בשוויון, כאשר אתם מגישים הצעה האם אתם מצפים שבעל המכרז יבחר מי שמגיש ערבות בנקאית? לא שכן במכרז פרטי אין חובה לכפות ולשם כך הוא נקרא מכרז פרטי. לפי דעת המיעוט, 1 שופטים מתוך 1, ברק ושמגר, מציין השופט ברק ואומר: שהשוויון יותר חשוב מחופש החוזים אפילו כשמדובר בגוף פרטי אשר המטרה היא להגשים את ערכי החברה של שוויון. ביצעתי סקר של משתתפים סבירים ולי הוא אמר שיש צפי לשוויון גם במכרז פרטי ולא רק במכרז ציבורי. השופט שמגר מוסיף טיעון ואומר שלא באמת תחרות בין חופש החוזים לעיקרון השוויון. אדם פרטי לא חייב לעשות מכרז, אם הוא בוחר לעשות מכרז שלא יטען לחופש החוזים, שכן הוא הגביל את עצמו לכך. במשפט הפרטי חופש חוזים גובר ואין צורך בעקרון שוויון. לאחר כ- 11 שנים עולה פס"ד נוסף באותו נושא 27

28 של התנגשות העקרונות: חופש החוזים והשוויון. פס"ד קל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה חברת ע.ר.מ. רעננה אשר בונה שכונה והחברה מפרסמת מכרז בהזמנה להציע הצעות וקובעת כל מיני תנאים אשר יש לבצע מכרז סגור והם פונים ביוזמתם ל- 14 גופים, כלומר מבצעים מכרז סגור. בהזמנה להציע הצעות נאמר כי אם תהיה הצעה קרובה אך לא מספיק טובה אז ניתן לבצע משא ומתן עם מי שיהיה קרוב לפי התנאים שהוזמנו. הקיבול יתבצע באמצעות אישור דירקטוריון החברה. קל בניין מגישה הצעה אשר קרובה וקובעים משא ומתן. בפגישה הראשונה קיימים פערים לגבי המחיר. בפגישה השנייה מסכמים את כל הפרטים, מדברים יותר בפגישה כיצד לקיים את החוזה, מתי יתבצע הפרויקט וכדומה. נותר לקבל אישור דירקטוריון החברה. מוגשת לע.ר.מ. רעננה הצעה נוספת, אשר אינו עומד בתנאים שהוצגו במכרז ולא היה מה- 14 גופים אך הוא היה יותר זול והדירקטוריון בוחר את ההצעה הזולה יותר. קל בניין פונה לבית משפט וטוענת: נכרת חוזה ובוצע הקיבול אליהם כבר בפגישה השנייה, אמנם נכון שהדירקטוריון לא אישר אך כריתת חוזה היא לא עניין טכני ואם היה אדם סביר שנמצא בפגישה השנייה סוכם בעל פה ולכן קיימת כן העדה על גמירת דעת ומסוימות. אם תדחה הטענה הראשונה, עצם זה שלא נכרת חוזה איתם מדובר על חוסר תום לב של ע.ר.מ רעננה שכן הם בחרו מישהו שלא עמד בתנאי המכרז וכלל לא היה ב- 14 גופים ולכן קיימת כאן אפליה. טענה זו עלתה למרות ההלכה של בית יולס, כיוון שקרו כל מיני דברים בדיני החוזים והם שינו את דעתם ויותר חשבו לכיוון שמכרז פרטי זהה למכרז ציבורי. בית המשפט המחוזי דוחה את 0 הטענות של קל בניין שכן אישור הדירקטוריון אינו טכני ומדובר על משהו חשוב ולכן אין העדה על חוסר תום-לב. לגבי הטענה השנייה, הוא אומר שהוא מבין אותם אך קיימת הלכה של בית המשפט העליון שאיני יכול לפעול בניגוד עליה. לכן קל בניין מערערת לעליון. בבית המשפט העליון כבר יש חילוקי דעות: 1 שופטים הולכים עם בית המשפט המחוזי. השופט לוין בדעת מיעוט, קיימת כאן העדה על גמירת דעת בעצם הניהול משא ומתן בעל פה שבוצע עם כל התנאים שבוצעו. לעניין השאלה השנייה, שלושת השופטים קובעים שההתנהגות הייתה בחוסר תום לב אך לא מציין מה הסיבה לכך אלא רק חוזר על העובדות. 0 אפשרויות )שלא מצוינות בפס"ד( לסיבה שאין חוסר תום לב: הסיבה שיש חוסר תום לב של ע.ר.מ. רעננה הינה פרישה מאוחרת ממשא ומתן. יכול להיות שיש פרישה מאוחרת אך קיים גם חוסר שוויון בפוגע בעקרון תום הלב שכן ההצעה שנבחרה אינה עומדת בכללי המכרז ולכן פס"ד קל בניין הופך את הלכת פס"ד בית יולס. התרופות שקל בניין יכולה לקבל בגלל חוסר תום הלב של ע.ר.מ. רעננה: קל בניין מבקשים פיצויי קיום ואילו ע.ר.מ. רעננה רוצים פיצויי הסתמכות לפי סעיף 11 חוסר תום הלב. בפס"ד קל בניין, בית המשפט העליון פסק פיצויי קיום בגלל חוסר תום לב במשא ומתן סעיף 11 לחוק החוזים )החלק הכללי(. במקום שמדובר במשא ומתן מתקדם )קרובים לחוזה, פרטי העסקה ידועים(, אם הסיבה 28

29 שבגללה לא נכרת החוזה הינה חוסר תום לב קיצוני של אחד הצדדים אזי אפשר לתת פיצויי קיום. כלומר כדי לדעת מהו המקרה הקיצוני, אנחנו נשאל מה היה קורה אילו לא היה חוסר תום לב? אם ההתנהגות הייתה תקינה והיה נכרת חוזה, הנזק של הנפגע הינו מימוש )ההכנסה( מהחוזה ולכן הוא צריך לקבל אובדן רווחים. דוגמאות למקרים קיצונים: שיכון עובדים נ' זפניק - אם היה נכרת חוזה ביניהם, ניתן לדבר שם על אכיפה או על פיצויי קיום. בית יולס נ' רביב - אם היה נכרת חוזה והייתה עולה העילה בדבר חוסר תום לב, אין אפשרות לתת פיצויי קיום שכן קיימים שם שני צדדים: רביב וארנסון שאין לדעת אחד מהם יודע. פס"ד פרינץ נ' אמירים פס"ד זה עוסק בפיצויים מכוח סעיף 11. לאחר שניתן פס"ד של קל בניין, הייתה תחושה שהסכר נפרץ ונתנו פיצויי קיום מכוח סעיף 11. בפס"ד זה, הדגישו את "המקרים הקיצוניים" לאחר שחלו מספר פסקי דין ונפסק עליהם פיצויי קיום וזאת כיוון שכל המקרים הקיצוניים הפכו להיות למעשה הנורמה ולכן זאת הייתה המטרה למנוע. בני הזוג פרינץ שגר בשכירות ביישוב אמירים רוצה להיות חבר ביישוב. על פי התקנון של היישוב חלק מהתנאים דורשים שהחברים יהיו טבעונים וצריך שיהיו לך ילדים. פרינץ גרים ביישוב ומכירים את האנשים אשר אומרים להם במהלך המשא ומתן שהם יכולים להיות חברים ביישוב למרות שלא עומדים בתנאים. שולחים אותם לבצע כל מיני מבחנים אשר הם עוברים אותם בציונים גבוהים. השלב הבא בהליכי הקליטה הינו לקנות משק ביישוב. הם מתקשרים בחוזה לקנות נחלה ביישוב אשר היא מתחייבת להעביר אליהם את הזכויות בנחלה. הנחלה אינה משק ביישוב ולכן הם לא עומדים בקריטריון שניתן להם. בנוסף לכך וועד הישוב מזהה זאת שכן לא ניתן לבצע את מכירת הנחלה ללא אישור של ועד היישוב. ועד היישוב שולח מכתב לפרינץ' לפיו לא נוכל לקבל אתכם כחברים ביישוב. בנוסף העבירו להם מסר לא פורמאלי, לפיהם אם הם יוותרו על הנחלה אפשר יהיה להסתדר ולקבל את בני הזוג. פרינץ ניגש לבית המשפט ומגיש תביעה כנגד ועד היישוב בעילה של חוסר תום לב בשלב מתקדם של החוזה. פרינץ בהתחלה מבקש אכיפה ולאחר מכן מבקש פיצויי קיום. ביישוב תוכננה הרחבה לפי כל חבר ביישוב יהיה זכאי לעוד קרקע והוא ביקש את שווי השוק של הקרקע הנוספת שאמור לקבל כל מי שחבר ביישוב. בבית המשפט העליון וגם במחוזי נקבע כי ההתנהגות של ועד היישוב הינה חוסר תום לב במשא ומתן ופרישה מאוחרת אך בית המשפט מחלק זאת ל- 0 חלקים: שיקולים זרים לא קיבלתם אותם כיוון מה שעשו עם הנחלה. הסתרת השיקולים אמרו שהם לא קיבלו והסתירו את הסיבה האמיתית. בית המשפט רומז לוועד היישוב ואומר להם שהם נדרשים לרמת הגינות גבוהה ויש להם אחריות ציבורית גבוהה כיוון שמדובר על גוף ציבורי )למרות שמדובר כאן כעת על משפט פרטי(. את זה ניתן היה ללמוד מעצם הפרישה מאוחרת לפי שיקולים זרים. כמו-כן בית המשפט אומר שגם אמיר פרינץ לא התנהג בחוסר תום לב כיוון שהלך וקנה נחלה ולא משק. לכן קיים כאן אשם תורם של אמיר פרינץ ולכן גם הוא אשם, הרעיון הינו חלוקת אחריות לפיו גם הנפגע וגם הפוגע אחראים לכך ולכן הפיצויים לכך יהיו מופחתים. בדיני חוזים אין אשם תורם אך הוא נכנס לעיקרון תום הלב. המחוזי טוען כמו בקל בניין שכן כיוון שמדובר פרישה מאוחרת בחוסר תום לב, פרינץ זכאי לפיצויי קיום אך כיוון שגם הוא לא נהג בתום לב יש לו אשם תורם ולכן הפיצויים יהיו מופחתים אשר מהווים 11% מפיצויי קיום. פרינץ וועד היישוב 29

30 מערערים ופונים לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון בא ואומר שלא בקלות מקבלים פיצויי קיום בגלל חוסר תום לב במשא ומתן בשל פרישה מאוחרת ומעניק פיצויי הסתמכות וזאת מ- 3 סיבות: לא מדובר על משא ומתן מספיק מתקדם, כאן על פי מה שבית המשפט יודע פרינץ אינו טבעוני ואינו בעל ילדים וזאת למרות שנראה כי וויתרו להם על תנאי זה. בקל בניין לא רק שהמשא ומתן מתקדם אלא צריך שאחד הצדדים חסם ולא הגיע לכך שאין חוזה בית המשפט אומר שמדובר כאן על 1 צדדים בעלי אשמה ולכן לא מתקדמים ולכן לא מדובר על קל בניין. גם אם היה מגיע לפרינץ פיצויי קיום, עיקרון תום הלב הוא לא רק נותן תרופות אלא הוא גם שולל תרופות מהנפגע. בית המשפט העליון פוסק 14% מפיצויי הסתמכות. פס"ד זה חשוב מ- 0 סיבות: מחדד שקל בניין שמור למקרים חריגים קיצוניים למצב של חוסר תום הלב במשא ומתן מתקדם של פרישה מאוחרת לפיה צריך לקבל פיצויי קיום. מראה איך בית המשפט מתייחס כשיש 1 צדדים שלא התנהגו בתום לב..3 צורת החוזה נקודת המוצא: סעיף 13 של חוק החוזים )החלק הכללי(: חוזה יכול להיות בעל פה בכתב ובכל צורה אחרת למעט 1 חריגים: הגבלה של הצדדים. למשל פס"ד תשובה נ' בר נתן קבעו שההצעה והקיבול יהיו בדואר רשום ולכן צריך להיות צורה. חוק הדורש צורה מסוימת לחוזה, נעסוק בעיקר בסעיף 1 לחוק המקרקעין אשר בעל דרישת כתב. אמנם אנחנו נלמד רק את סעיף 1 לחוק המקרקעין, אך הכללים שיחולו על חוק המקרקעין יחולו גם על הדרישות האחרות בחוק. עלייתו ונפילתו של סעיף 0 לחוק המקרקעין על פי סעיף 1 לחוק המקרקעין: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". כשהמחוקק רוצה דרישת כתב יש לזכור כי קיימים 1 סוגים של דרישת כתב: מהותית אין תוקף להסכמה בעל פה ובעצם ההתחייבות צריכה להיות בכתב. ראייתית יש תוקף להסכמה בעל פה ואם רוצים ללכת לבית המשפט ולהוכיח שהיה חוזה, חייבים מסמך בכתב אשר לא חייב להציג את ההתחייבות. פס"ד גרוסמן נ' בידרמן מחדד את ההגדרה בין מהותית לראייתית שני הצדדים נפגשים ומסכמים בעל פה על מכירת מגרש. המוכר חושש שלא ישכח, מבצע סיכום פרטים לעצמו בביתו. בנוסף הוא שולח אותו לקונה אשר לא מציין כי המכתב לא נכון. לאחר זמן מה, המוכר רוצה להתחרט ולא רוצה את העסקה ואז נשאלת השאלה, האם המוכר יכול להתחרט ובמילים אחרות האם נכרת חוזה? קיימת העדה על גמירת דעת ומסוימות כבר בהתחלה בסיכום בעל פה. 31

31 אם דרישת הכתב היא דרישה מהותית אזי לא נכרת חוזה לא בהסכמה בעל פה ולא המסמך שהועבר כראיה. אם דרישת הכתב היא דרישת ראייתית אזי שבהתחלה קיים חוזה וכאשר הוא שלח קיים מסמך בכתב שמוכיח שהיה חוזה. בית המשפט מכריע ואומר שדרישת הכתב במקרקעין היא דרישה מהותית ולכן לא נכרת חוזה וזאת מ- 1 סיבות: לשון החוק הניסוח של החוק אומר שהעסקה טעונה מסמך בכתב. לפני החוק המקרקעין היה חוק הפרוצדורה העותמאנית אשר טענה כי אין מוכיחין עסקה אלא בכתב כלומר דרישת כתב ראייתית. בהמשך קיימת הצעת חוק דיני ממונות, קודיפיקציה, עסקה במקרקעין טעונה כתב המעידה על גמירת דעת. מהותית צריך כתב בעסקת מקרקעין כיוון שמדובר בעסקה חשובה במהלך חייו ולכן צריך שהוא יהיה מגובש ויהיו עוד מכשולים. מעצם זה שמדובר בדרישת כתב מהותית, יש לדאוג שקיימים מספיק סעיפים כתובים. כלומר המסוימות חייבת פרטים בכתב ומינימום הפרטים שמספיקים למסוימות צריכים להיות בכתב. פס"ד קפולסקי נ' גני גולן השופט עציוני אמר שלעניין המסוימות צריך לפחות 2 פרטים שכן זוהי הדרישה למסוימות ולכן צריך לכתוב 2 פרטים. על פי הלכת רבינאי נ' מן שקד, כיום מספר הפרטים שצריך הוא המינימום שאיתו בית המשפט ירגיש שיש העדה על גמירת דעת. פס"ד קאדרי נ' מסדר האחריות צ'רלס צדדים עשו עסקה למכירת מגרש ועשו זיכרון דברים ובו ארבעה פרטים מי הצדדים, מי הנכס, מה העסקה ומה המחיר. אחד מהצדדים מתחרט ובית המשפט קובע שבמקרה כאן 1 הפרטים מספיקים למסוימות במקרה של החוזה הנ"ל. 1 הפרטים שהעידו על מסוימות נכתבו במסמך ולכן נחתם חוזה. פס"ד ברון נ' מנדיס טורס צדדים עשו עסקה למכירת מגרש ועשו זיכרון דברים על דף ובו ארבעה פרטים מי הצדדים, מי הנכס, מה העסקה ומה המחיר. בפגישה הנוספת הם מסכמים בעל פה עוד כמה פרטים: מועדי תשלום, מועדי מסירה וכדומה. אחד מהצדדים מתחרט ונשאלת השאלה האם קיים חוזה או לא? בית המשפט אומר כי במקרקעין 1 פרטים לא מספיקים למסוימות ולכן בפגישה הראשונה אין מסוימות. בפגישה השנייה לאחר שסוכמו מספר נושאים קיימת מסוימות אך לא נכתבו הפרטים העלו בכתב. הדרישה שהמסוימות תהיה בכתב וכיוון שהם לא העלו את הפרטים הנוספים על הכתב, לא מתקיימת דרישת הכתב. פס"ד תמגר נ' גושן נניח שצריך לסכם מינימום 2 פרטים וכתבו אותם ולאחר מכן סיכמו בעל פה עוד 14 פרטים. המינימום פרטים של המסוימות הצדדים כתבו על נייר ולכן נכרת חוזה שכן הוא בוצע על הכתב הפרטים של המסוימות. 30

32 שיעור 3 עימות בין תום לב לדרישת הכתב - מי מהם גובר? פס"ד זוננשטיין נ' גבסו בני הזוג זוננשטיין רוצים לקנות דירה מקבלנים. הצדדים נפגשים ומסכמים ארבעה פרטים וכותבים אותם. בפגישתם השנייה הם מסכמים בע"פ עוד פרטים. גברת זוננשטיין פונה לגבסו וטוענת כי ארבעת הפרטים הכתובים לא מספיקים ולכן יש להוסיף גם את הפרטים הנוספים שסיכמנו. גבסו מתחיל לכתוב מסמך חדש המכיל גם את הפרטים שכתבו קודם. בסעיף התמורה הוא כותב מחיר נמוך יותר ממה שסוכם. גברת זוננשטיין מבקשת לתקן את המחיר אך גבסו טוען כי היא תשלם את המחיר המלא אולם לצורך המס הוא רוצה לכתוב מחיר נמוך יותר. הגברת זוננשטיין לא מוכנה לקבל את זה וגבסו לא מוכן לסגת ואומר שללא תנאי זה הוא לא מוכן למכור לה. הגברת זוננשטיין פנתה לביהמ"ש לאכיפת החוזה. השופט ברק אומר שלכאורה המסוימות לא נמצאת כולה בכתב וארבעת הפרטים הראשונים שכתבו לא מספיקים. אולם מאחר והסיבה לאי כריתת חוזה היא משום שאחד מהצדדים מנע זאת בחוסר תום לב תוך כדי ניסיון של רמאות שלטון החוק )רשויות המס במקרה זה(, ניתן לוותר על דרישת הכתב. כלומר, חוסר תום-לב גובר על דרישת הכתב. פסיקתו של ברק הינה קיצונית כי היא סותרת את סעיף 1 לחוק מקרקעין ומאפשרת אכיפת חוזה שלא נכרת ולא עומד בדרישת הכתב. מול ברק, בדעת מיעוט השופט בייסקי, ההתנהגות של גבסו היא בעייתית אך התרופה צריכה להיות פיצוי ולא אכיפה משום שלא ניתן לאכוף כשהדרישה החוקית לא התקיימה דרישת הכתב. השופטת בן פורת, יכולה להיות אכיפה כמו שבשיכון עובדים נ' זפניק יכולה להיות אכיפה בגלל חוסר תום לב, אך ההסכמה לכך היא תיאורטית. נכון שהעלמת מס היא בעייתית אך היא לא במישור של דיני חוזים וצריכה להתדיין בדין הפלילי. לתפיסתה צריך לבחון את המשא ומתן לגופו של עניין. משום שהעלמת המס הגיעה בשלב מאוחר של המשא ומתן והוא הגורם להפסקתו, נפסוק כי לא נכרת חוזה כי לא הייתה עמידה במסוימות. גם בן פורת וגם ברק מסכימים כי תיאורטית כי ישנם מצבים של חוסר תום-לב גובר על דרישת הכתב ועל כן צריך לפסוק לאכיפה. אולם ההסכמה של השניים היא רק תיאורטית. על כן, הוחלט כי הפסיקה הפרקטית תהיה כי לא נכרת חוזה. פס"ד קלמר נ' גיא בין שני צדדים: זוג ארכיטקטים ובעל מגרש סכמו בניהם בע"פ )משיקולי מס( כי הארכיטקטים יבנו שני בתים על מגרשו של בעל מגרש. בית אחד להם ובית אחד לבעל המגרש. העסקה בוצעה הבתים עומדים על המגרשים ונשאר לרשום את הבעלות על הבית השני לטובת הארכיטקטים. בעל המגרש מחליט בשלב זה כי לא נכרת חוזה. השופטים ברק וגולדשטיין )דעת הרוב( - בעל המגרש שפעל בחוסר תום-לב שהתבטא בפרישה מאוחרת ממשא ומתן ניתן לכן פסקו כי נכרת חוזה. השופט זמיר בדעת מיעוט, תום הלב לא גובר על דרישת הכתב אז ניתן להגיע להחלטת נכונה כי ישנה דרישת כתב שמתבטאת בקיומם הפיזי של הבתים על המגרש - בביצוע מהותי של העסקה. הרי דרישת הכתב מטרתה להעיד על רצון מגובש ומה יותר טוב מביצוע העסקה כדי להעיד רצונם של הצדדים. בסופו של דבר נפסק כי כתוצאה מפרישה מאוחרת ממו"מ הנובעת מחוסר תום לב ניתן להכריע כי נכרת חוזה. פס"ד זה הפך להלכה אך 11 שנה לא היה שימוש בהלכה זו בפסקי דין נוספים עד לשנה שעברה. 32

33 פס"ד עלריג נ' ברנדר שני אנשי עסקים שסיכמו בע"פ כי אחד יקנה מגרש שירשם בשמו של השני. אחרי שהעסקה בוצעה אחד מהם אומר כי לא נכתבו דברים על כן לא נכרת חוזה. )לא כתבו אבל ביצעו(. ביהמ"ש המחוזי פסק כמו קרמר נ' גיא כלומר תום הלב גובר על דרישת הכתב. ביהמ"ש העליון טוען כי נכון שתום הלב גובר על דרישת הכתב אולם אחרי פס"ד של קלמר נ' גיא התווסף פס"ד של קל בנין. אם האינטרס הוא כלכלי ואין זיקה אמיתית לנכס אז לא צריך אכיפה אפשר לתת פיצויי קיום. אם מכריעים על אכיפת חוזה ישנה סכנה לעימות בין שני סעיפי חוזה 1 של מקרקעין ו- 11 של חוק החוזים. כי אז יצטרכו לבטל את סעיף 1 של חוק המקרקעין. פסקו כי לא נכרת חוזה ויינתנו פיצויי קיום. פס"ד לוין נ' שולר עסקת דירה יד שנייה בה נכתבו שלושה פרטים בזיכרון דברים: מי הצדדים, הדירה ומהות העסקה. אפילו מחיר לא כתוב אבל העסקה מבוצעת. הקונה משלם $14,444 וגר בדירה כבר שנתיים. לא נכתבו דברים מסיבה של העלמת מס. ואז בא הקונה ואומר שסוכם על מחיר אחר. הקונה אומר שצריך להוסיף עוד 14,444 ואילו המוכר דורש עוד. 14,444 מאחר ולא הסכימו על התוספת החליט המוכר כי לא נכרת חוזה. שטרסברג-כהן בדעת המיעוט, אומרת שאפילו המחיר הוא לא פרט מהותי יש העדה על גמירות דעת מובהקת, הקונים שלמו גרים בדירה שנתיים. אפשר להביא שמאי שיעריך את שווי הנכס בדיעבד. דעת הרוב, יש כאן בעיה בדישת הכתב לגבי המחיר. קלמר נ' גיא לא מתאים לעניין זה משתי סיבות: הקונה היה שותף להעלמת המס לא בא בידיים נקיות ולכן לא יכול לטעון לזעקת ההגינות. לכן חוסר תום הלב לא גובר על דרישת הכתב. ההלכה של קלמר נ' גיא היא בעייתית משום שהיא בעייתית. התחושה הייתה שיהפכו את ההלכה הזו אבל זה לא קרה. לכן נפסק שאין חוזה, הקונה יצא מהבית. פס"ד עוזרי נ' עמיר מדובר בבני זוג שקנו קרקע חקלאית בשנות השבעים ולא יגעו בעסקה 34 שנה. לקונים ולמוכר היה עו"ד משותף. לצדדים היה אמון מלא בעו"ד אפילו לא טרחו לקחת ממנו עותק של החוזה ובטחו בו כי ישלים את הרישום של הקרקע על שמם אך הוא לא עשה זאת אולם רשם את העסקה ברשות המיסים. ברגע שהקרקע הוכשרה לבנייה בני הזוג רוצים לממש את העסקה. אולם עו"ד נפטר והעביר את התיק לאחיו. בעל הקרקע המקורי נפטר וכעת היורשים דורשים את זכותם על הקרקע. בני הזוג פונים לרשות המיסים כדי לקבל עותק של החוזה. אולם הייתה הצפה בארכיון ואין את המסמך. הצליחו לחלץ רק רישום של הסקה במחשב. במחוזי תום הלב גובר על דרישת הכתב )קלמר נ' גיא(. בהמ"ש בעליון טוען כי נכרת חוזה משני נימוקים: בפסק הדין לא נוגע לדיני חוזים. כי בדיני חוזים השאלה היא האם היה מסמך בכתב או לא. כאן העניין הוא מה עושה אדם בעסקה בה היה לו מסמך בכתב אך אין לו עותק לתפיסת ביהמ"ש צריך להפנותו לדיני ראיות. קלמר נ' גיא הלכה בעייתית ולא רלוונטית לפס"ד זה כי ישנו מסמך בכתב גם אם נכתב לפני זמן רב ואין עותק ממנו. 33

34 פס"ד שם טוב נ' פרץ כדורי בני זוג שהם בעלים בית העושים עסקה בע"פ עם קרוב משפחה. העסקה מבוצעת כי אותו קרוב משפחה הקונה משלם את מחיר הדירה ודמי השכירות משולמים לקונה. בני הזוג נפרדים האישה מתנגדת לעסקה אין מסמך בכתב אין חוזה. לאורח השנים הבית רשום על שם בני הזוג והם הספיקו לשעבד אותו לטובת משכנתא לבית אחר )כנראה שהקונה הסכים לכך(. כל השופטים מסכימים כי תום הלב גובר על דרישת הכתב זעקת ההגינות, אך יש להם הסתייגויות ואילו רובינשטיין שצריך להיזהר מהשימוש בהלכה זו. השופטת חיות ניתן לקיים את ההלכה שתום-הלב גובר על דרישת הכתב בין אם העסקה בוצעה ובין אם לאו )כמו הגישה של ברק ובן פורת(. השופט יצחק עמית תום הלב גובר על דרישת הכתב רק במקום בו העסקה כבר בוצעה. במקרה זו פסקו בסופו של דבר כי תום הלב גובר על דרישת הכתב. נכון להיום המחלוקת בין חיות לעמית עדיין קיימת אבל בפועל עדיין לא היה מקרה בו פסקו על כריתת חוזה בהיעדר ביצוע. פרק ב' לחוק החוזים )החלק הכללי( ביטול חוזה בשל פגמים בכריתתו מבוא פרק ב' מגיע לאחר פרק א' ולכן חשוב כי הדיון בפרק ב' יהיה רק אם נכרת חוזה. פרק ב' משלים את פרק א'. בפרק א' המבחן הוא אובייקטיבי גילוי חיצוני מהתנהגות הצדדים. פרק ב' המבחן הסובייקטיבי, גם אם לא ניתן להראות שהיה רצון פנימי )פרק א( ככל שתהיה עמידה בתנאי פרק ב אפשר לבטל את החוזה. הפגמים האמיתיים בכריתת חוזה: כפייה טעות הטעייה עושק.3 חוץ מסעיף 11 ב לכל הפגמים הללו יש מכנה משותף: לצד אחד אין באמת רצון פנימי לקיים את העסקה מסיבות שונות וישנו פגם מוסרי בהתנהגות של הצד השני )בסדרי גודל שונים(. פגמים בכריתה משמעותם שבוחנים את ההתנהגויות לפני החוזה. אם משהו התנהג שלא בהגינות במשא ומתן וישנה דרישה לפיצוי כספי סעיף 11 )עקרון תום הלב(. אם הדרישה היא ביטול החוזה פונים לפרק ב'. לעיתים אפשר את שני הדברים כי יש קרבה בניהם. משמעות תרופת הביטול תרופת הביטול: ביטול חוזה היא תרופה עזרה עצמית כי אין הליך בו ביהמ"ש מבטל את החוזה מכוח פרק ב. כיצד מבטלים חוזה? ישנה רק דרישה אחת לביטול חוזה לא משנה באיזה דרך תבחר לבטל את החוזה )בכתב או בע"פ( העיקר הוא העברת מסר ברור כך שהצד השני יבין שהחוזה בוטל. לא נדרשת הסכמת הצד השני לביטול. ישנו זמן מוגבל לביטול החוזה אם כי הוא זמן סביר. אם עבר הזמן ולא התבצע ביטול אין אפשרות נוספת לבטלו. ככלל, ככל שהטענה חזקה יותר הזמן הסביר לביצוע הביטול ארוך יותר אולם בכל אחת מהעילות 34

35 )הפגמים( צריך להכריע ממתי סופרים את הזמן הסביר. אדם המבטל את החוזה מבלי שהיה זכאי לכך נקרא מפר. במצב זה הצד השני יזכה לפיצויים משמעותיים. איך מגיעים תיקים לביהמ"ש בנוגע לביטול אם אין הליך שכזה? אדם שולח מכתב ביטול ומפסיק לקיים חוזה. הצד השני תובע בביהמ"ש על הפרת חוזה. בעד הצהרתי - ביהמ"ש יכריז אם מותר לי לבטל את החוזה. אולם הצעד הזה נמשך זמן רב ולאנשים לא תמיד יש זמן וכסף לזה. תביעה להשבה - כל אחד צריך להחזיר לצד השני את מה שקיבל ממנו..3 שיעור 1 עילת הכפייה )סעיף 17 חוק החוזים הכללי( על פי סעיף 11 א) ) מי שהתקשר בחוזה עקב )קשר סיבתי( כפייה שכפה הצד שכנגד או מי מטעמו בכוח או באיום הוא זה שיכול לבטל חוזה. בקודיפיקציה )דיני ממונות( כפייה, כשהמאיים הוא לא צד שני לחוזה לא חייב שיתקיים סע' 11. אלימות פיזית/איומים באלימות פיזית מבחינה משפטית נחשבים למקרים מאוד פשוטים לניתוח)קל להוכיח שלא נכרת חוזה(. המקרים הקשים זה כשמאיימים על מישהו בכפייה כלכלית, מאיים שיגרום למצוקה כלכלית. דוגמאות לכך: פס"ד כהן נ' הרשקוביץ מדובר בבני הזוג כהן שקונים דירה מהקבלן הרשקוביץ', נעשית בתחילת שנות ה- 14 העסקה. חוזה רגיל עם לוח תשלומים, קיים סעיף שכתוב תשלום אחרון תמורת הדירה יהיה יחד עם המסירה, בשפה המשפטית זה נקרא "חיובים שלובים" )שילוב התחייבויות אחת בשנייה( אומר סעיף 13 א) ()1( אם מדובר בחיובים שלובים ואחד הצדדים לא מקיים התחייבות הצד השני יכול להשהות קיום. כשהקבלן מודיע לבני הזוג שהדירה לא מוכנה בתאריך שנקבע )מפר חוזה( בני הזוג כהן יכולים על-פי חיובים שלובים לחכות עם התשלום האחרון. עובר זמן והדירה נבנתה והקבלן אומר שעכשיו תשלמו תשלום אחרון אשר יהיה צמוד למדד )השלמה( ובני הזוג לא מסכימים )נכון שכתוב בחוזה צמוד למדד אך זאת אם אנחנו מפרים חוזה כאן אתה הפרת ובמקרה הזה עליך לשלם מדד(, זו דוגמא קלאסית לוויכוח על פרשנות חוזה המכר. הקבלן אומר שעד שלא ישלמו מדד לא ימסור דירה והמדד הוא מאות אחוזים מידי חודש, המצב הכלכלי של בני הזוג כהן לא טוב )לקחו משכנתא והלוואה(. עושים חוזה מספר 1 שלפיו מסכימים לשלם את המדד. הדירה נמסרת לכהן והם גרים בה 3 חודשים. לאחר מספר חודשים פונים בני הזוג כהן לבימ"ש ומגישים תביעה לבטל חוזה מספר 1 בטענת כפייה. במקרה זה בית המשפט רואה 1 חוזים ודן בשניהם: פרשנות חוזה מכר האם חוזה 1 הוא כפייה? בימ"ש מתחיל עם החוזה השני. אומר שצריך לבטל על ידכם אבל אני אעזור לכם ואומר שאתם גרים שם כבר 3 חודשים )זמן סביר( אומר שעבר הזמן שכן הכפייה הופסקה הרי גרתם שם כבר 3 חודשים, ובמבחן המהותי קובע בימ"ש שלא הייתה כפייה פה כי המבחן הוא האם לנפגע הייתה ברירה? או שלא היו 35

36 חלופות? אומר כי לכהן הייתה ברירה כשהקבלן אמר תשלמו מדד הייתם צריכים לפנות לבימ"ש כשאיימו עליכם. בימ"ש אומר שאיום בלחץ כלכלי לא מאפשר ביטול חוזה )אלא איום באלימות פיזית/נפשית(. כעבור מספר שנים, עולה נושא זה שוב בבית המשפט. פס"ד חברת שאול רחמים נ' חברת אקספומדיה חברת אקספומדיה מארגנת תערוכות וירידים מתקשרת בחוזה עם חברת שאול רחמים שלהם יש שטח בב"ש. אקספומדיה שוכרת מחברת שאול רחמים שטח בכדי לעשות יריד לפי חוזה שבו נכתב כי שדמי השכירות יהיו 11% מהרווחים של היריד. החל היריד והוא אינו מצליח ולא בטוח שיהיו בו רווחים ואז חברת רחמים פונים לאקספומדיה ודורשים להתחייב לשלם הצעות של היריד על השירותים שנותנים ואומרים לא הגיוני שנפסיד התחייבו שתשלמו. אקספומדיה טוענת כי נכרת חוזה והחברה תקבל רק אחוזים מהרווחים. חברת רחמים אומרים שמכוח ויכוח פרשנות חוזה, נכון שכתוב בחוזה ככה וככה אך אדם סביר היה מבין שמדובר בהחזר הוצאות אחוז מהרווחים ומאיימת כי אם אתם לא מתחייבים לשלם הצעות אז בעוד 14 שעות היריד צריך להיפתח אנחנו נסגור את השערים ולא יהיה יריד. מבחינת אקספומדיה זה בעיה גדולה. פונים לעו"ד שלהם ומתייעצים האם יש אפשרות לפנות לבימ"ש? עו"ד אומרים שניתן לתת צו מניעה זמני ואף במעמד צד אחד לספר לבימ"ש מה קרה ושהוא יקבע שהיום יתקיים יריד ועל הכסף נריב אח"כ, ממשיכים ואומרים שאף על פי שההליך קיים הסיכוי לקבל צו מניעה הוא מאוד קטן. אקספומדיה מסכימים לאחר שהבינו מעו"ד, עושים חוזה מספר 1 ושם כתוב שהם מסכימים לשלם הוצאות של חברת רחמים. היריד הסתיים ללא רווחים וחברת רחמים רוצה את החלק שלה. אקספומדיה שולחים מכתב ביטול עקב כפייה. הצדדים מגיעים לבימ"ש ונשאלת השאלה האם האיום של רחמים הוא כפייה? בימ"ש עליון טוען כי לכפייה כלכלית יש שתי מבחנים: מבחן עוצמת הכפייה - מסתכלים על "הנפגע" ושואלים האם היה לו ברירה או שהיה מוכרח להתקשר בחוזה. מבחן איכות הכפייה - מסתכלים על ה"פוגע" ושואלים האם ההתנהגות לגיטימית או שיש בה פגם מוסרי. מדובר 0 מבחנים מצטברים!! בימ"ש פוסק כי במקרה הנ"ל יש כפייה. איכות הכפייה, קיימת כאן סחיטה מצד חברת שאול רחמים מבחינת עוצמת הכפייה אומר שלאקספומדיה לא הייתה ברירה אחרת. זו פעם הראשונה שבימ"ש אומר איום בלחץ כלכלי יכול להיות כפייה. בימ"ש אומר כי קיימים הבדלים בין 0 פסקי הדין שלעיל: אקספומדיה איום מפתיע בלחץ של זמן ואילו בני הזוג כהן לא. הנזק של אקספומדיה הוא אדיר ואצל בני הזוג כהן מדובר סה"כ בתשלום אחרון לדירה. בכהן האיום היה בלחץ כלכלי ולא היווה כפייה ואילו באקספומדיה קיים איום בלחץ כלכלי כן כפייה. עכשיו כשאמר בימ"ש שניתן לבטל חוזה עקב איום כלכלי נשאלת השאלה, היכן עובר הגבול??)איום בלחץ כלכלי הוא לגיטימי, איום בלחץ כלכלי הוא לא לגיטימי(.3 36

37 א) פס"ד מאיה נ' פנפורד אדם בשם מאיה קונה יהלומים מחברת פנפורד, משלם בצ'קים ללא כיסוי. זו לא הפעם הראשונה, הרבה אנשים מחפשים אחר מאיה הוא לא בארץ הוא בבריחה. יום אחד מתייצב אדם בשם בוארון ואומר שהוא הנציג של מאיה ויש לו תפקיד קונקרטי לעניין אחד בלבד ואומר: תראו, עד שתמצאו את מאיה תבזבזו מלא כסף, מלא זמן. מאיה מציע הצעה שיחזיר יהלומים בשווי של 24% מהחוב אתם תוותרו על התביעות וזה כדאי לכם כי אם לא תסכימו לא תראו את מאיה לעולם. פנפורד פונים לעו"ד שלהם והם אומרים ההחלטה היא עסקית ולא משפטית. פנפורד מסכימים לחוזה מספר 1. מקבלים את היהלומים )דרך בוארון ידו הארוכה שליח של מאיה( וזמן קצר אחרי מחליטים לבטל את החוזה. שולחים את המכתב למאיה, מתגלגלים לבימ"ש והשאלה האם החוזה נעשה בכפייה? )תסכימו לפשרה או שלא תראו אותו לעולם(. 3 שופטים עם 3 דעות שונות: השופט חשין אמר כי יש כאן כפייה כלכלית. 1 המבחנים מתקיימים התנהגות לא לגיטימית ולפנפורד לא הייתה ברירה מבחינת העוצמה ולכן התבטל החוזה. השופט גולדברג אומר שכן, ההתנהגות לא לגיטימית אך מבחינת עוצמה פנפורד גוף חזק ולא היו צריכים לקבל הצעה לסדר אלא לתבוע. השופט שנגר אומר כי בתוצאה מסכים עם חשין )ביטול( ואומר כי חוזה זה מנוגד לתוכן חוק פשיטת הרגל, אומר כי אין פה כפייה ולפנפורד הייתה ברירה הם יכלו ללכת לבימ"ש..3 פס"ד חברת ש.פ. נ' בנק לאומי חברת ש.פ. יש לה חשבון בבנק לאומי, נלחמת במשבר קשה. כדי להיחלץ צריך שהבנק ייתן אשראי. הם מבקשים אשראי מלאומי הוא מסכים ואומר שזה לא חד פעמי בואו נעשה הסדר נעמיד לכם אשראי אך במהלך השנים החברה תצטרך להעביר כספים לבעלי מניות, נעשה במקום שהחברה תעביר כספים לבעלי מניות החברה תפקיד כסף בבנק ע"ש בעלי המניות אך אם החברה לא תעמוד בזה הכסף ישועבד. אחרי 34 שנה חברה יוצאת מתקופה קשה ובאים לבקש אשראי שוב, יש לבנק דרישה חדשה אם תרצו שנמשיך לתת אשראי תחתמו על כתבי ויתור )לא רוצים שתתבעו אותנו, תתחייבו שאין טענות כנגד הבנק לבימ"ש על היחסים בעבר. זה לא שיש עילת תביעה אלא סוג של נוהג מסחרי, יישור קו(, חתמו. ש.פ. יצאו מהמשבר הכלכלי והחליטו לתבוע את הבנק, מבטלים כתבי וויתר ומגיעים לבימ"ש. השאלה היא האם החתימה נעשתה בכפייה? התנהגות בנק לגיטימית, אין כפייה. מוסיף בימ"ש עוד מבחן לשני המבחנים וקורא לו מבחן תוכן החוזה - מסתכל על תוצאה )מה קרה בין הצדדים(. אם החוזה סביר לא הייתה כפייה, אך אם זה בעייתי ולא צודק זה סימן שהייתה כפייה. כעבור 3 שנים, מקרה דומה שוב בבית המשפט. פס"ד פלוני נ' פלונית אישה קיבלה דירה בירושה על שמה, בשלב מסוים רושמת חצי מהדירה על שם בעלה. כשנפרדים טוענת שההסכמה הייתה בכפייה ושאיים עלייה ובגלל זה הסכימה לשתף אותו בחוזה. בימ"ש אומר בצורה נחרצת שמבחן תוכן החוזה אינו מבחן של כפייה, זה היה לגיטימי לפס"ד הקדם בלבד ותו לא. מה ההבדל בין טעות להטעיה? סעיף 14 (- צד אחד טועה הצד השני לא צדיק כי יודע אך אינו כה רשע, לא גרם לטעות אלא ניצל מצב 37

38 ב) נתון. כאן התנאים ב 11 ו- 11 טעות יסודית לביטול )מבחן אובייקטיבי של אדם סביר שלא היה עושה חוזה עם טעות(. סעיף 13 צד אחד טעה כי הצד השני הטעה אותו וגרם לטעות ממש רשע, אין כאן הכבדה/יסודיות לביטול )קשר סיבתי סובייקטיבי אין מבחן אדם סביר(. אותו דבר קורה בקבוצה השנייה עושק דומה מאוד לטעות. סעיף 17 כפייה דומה להטעיה צד אחד יש לו פגם ברצון ובמצוקה וזה נגרם כי הצד השני איים עליו והכניס אותו לזה. סעיף 10 בעושק יש מרכיב אובייקטיבי )להראות שתוכן החוזה שנכרת לא צודק/ בעייתי(. ובכפייה אין מרכיב אובייקטיבי. תוכן החוזה מהווה הבדל בין כפייה לעושק. בימ"ש יודע שכפייה זה תהליך ולא תוכן החוזה אלא זה כבר עושק. המשמעות של כל זה מבחינתנו למרות שתוכן החוזה לא רשמי/גלוי בכפייה הוא מבחן סמוי. פס"ד דיור לעולה נ' קרן פרויקט בינוי פינוי בשנות ה- 14 בניין ברמת-גן חברה קבלנית רוצה לבנות במקום הבניין הישן אחד חדש ידאגו לדיירים ואז כולם מרוצים, צריך הסכמה של 144% דיירים. כל השכנים חתמו חוזה מלבד קרן שהחליטו שרוצים לדרוש מדייר לעולה עוד 1 דירות בבניין החדש אחרת לא יחתמו. השכנים שמעו על כך ומאיימים באלימות משמעותית, יש עירוב משטרתי, מדובר באירוע חמור. לאחר זמן קצר נכרת חוזה בין דיור לעולה לקר שאומר שיקבלו דירה נוספת במקום 1 שרצו מסכימים וחותמים על חוזה. קרן מתחרטים ושולחים מכתב ביטול בגלל כפייה שהשכנים איימו עליהם. מגיע לבימ"ש. דיור לעולה מגישים תביעה לאכיפה והשכנים של קרן עושים לקרן נזקים/אלימות כלפי קרן. בימ"ש מציין כי האלימות בסוף לא הייתה כפייה היא לא גרמה לחוזה אך זה התחיל באיומים הראשונים שהם לא היו כפייה ועובדה לכך קרן לא פחדו והזמינו משטרה.)זועק שמה שיש לשופט בראש זה השורה התחתונה, תוכן החוזה(. סעיף ) 11 מציין כי אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום. נשאלת השאלה, השאלה האם איום בהליך פלילי זו כפייה או לא? פס"ד שפיר נ' אפל שת"פ של רפתן, אדם מבוגר שיחד עם משווק חלב מוכרים חלב לטרה ובשת"פ הרפתן מנהל חשבונות פנימי. יום אחד בא המשווק לבית הרפתן מלווה בעו"ד ומול משפחת הרפתן אומר תפסתי אותו בגניבת כספים ויש לי הוכחות, ואומר תשמע או שאתה מתחייב להחזיר לי את הגניבה או שאני נוסע מפה למשטרה. הרפתן מכחיש את הגניבה אך המשווק את המשפחה של הרפתן והמפגש מסתיים כשיש מסמך בכתב שכתוב למרות שמכחיש מתחייב להחזיר כסף של הגניבה למשווק. הרפתן הסביר למשפחה ושכנע כי זו מזימה והוא לא גנב, בבוקר הבנים של הרפתן קובעים פגישה עם המשווק ששם אומר כי האבא גנב כפול ואיכשהו יוצא מצב שגם הבנים חתומים על חוזה. לאחר מכן רוצים לבטל את הכול התיק מגיע לבימ"ש. המשווק טוען כי אני חשבתי שגנב כסף ואמרתי לו שאלך למשטרה, בימ"ש אומר גם אם היה בטוח שהייתה גניבה ואיימת בהליך פלילי זה לא תום לב, הליך פלילי כדי להחזיר חוב אזרחי תאיים אזרחית, פלילית זה לא תום לב. ניצלת את ההליך הפלילי לצרכים שלך, איום בהליך פלילי זה לא לגיטימי אלא כפייה. פס"ד שחם נ' מלס סיפור על עו"ד שמחזיק כספים בשביל לקוח שביקש ממנו. לאחר הרבה מאוד זמן בא הלקוח לשאול כמה הרוויח. עו"ד אומר כי גנב את הכסף ולא היה נאמן ושאין לו איך להחזיר את הכסף. אומר הלקוח אני 38

39 יודע היכן אתה גר ויש לכם בית תמכרו את הבית זה יחזיר את רוב החוב. מה שקורה זה שאשתו של עו"ד מצטרפת עושים 3 פגישות ועושים מסמך שהבית יעבור לבעלות הלקוח שאומר שאם לא עושים ילך למשטרה. הזוג התגרש האישה שולחת מכתב לביטול הסכמתה בטענה שזה נעשה בכפייה היה איום בהליך פלילי. אומר בימ"ש שזה לא כפייה מכמה סיבות: עשיתם 3 פגישות )העדה על גמירת דעת, חיזוק רצון פנימי(. הסתבר שהעו"ד הזה זו לא הפעם הראשונה שזה קורה לו והאישה פחדה שאם ילך למשטרה יכתבו עליה בעיתון וייהרס שמה הטוב ואם זו הסיבה מי שאיים עליך זו התקשורת. פרק ג' לחוק החוזים )החלק הכללי( - תוכן החוזה מבוא מגיעים לפה כשברור שהחוזה נכרת וכשהוא תקף. קיימים 3 נושאים מרכזיים/עיקריים : פרשנות חוזה, צדדים התייחסו למשהו בחוזה אך לא ברור איך מקיימים את החוזה, מה המשמעות סעיף 1 השלמה, מה קורה כשלא סיכמו הצדדים כול מיני פרטים איך בימ"ש משלים פרטים, אפשרויות מנגנוני השלמה, נוהג. סעיף 12 )יכולת בימ"ש להוסיף פרטים כדי שאפשר יהיה לקיים אותם(. בקומת "ההתערבות" יש מנגנונים שמאפשרים לבימ"ש ללכת נגד החוזה. )משנה, מבטל(. סעיפים 34,31 חוזה פסול מה קורה כשהחוזה סותר את החוק? חוק החוזים האחידים. מה משותף לשלושתם? כולם מנגנוני התערבות )יילמדו בתרגול( שמאפשרים לבימ"ש להתערב ברצון של הצדדים. עיקרון תום לב, חוזה פסול, חוזים אחידים. את הבחינה של תוכן החוזה נלמד באמצעות הפירמידה הבאה: א. ב..3 פרשנות חוזים השופטים מתווכחים ב 3 ויכוחים שונים לעניין פרשנות חוזים: א. ויכוח ראשון - בין גישה פרשנית שנקראת גישת היוצר ה"יוצר" לבין גישת ה"יצירה". מחפשת מה "התכוון המשורר", מה היה בראש של מחבר היצירה, גישת היוצר לחפש עליו מסביב. מפרש חוזה בגישת היצירה קורא ומבין את הטקסט החוזי. מפרש חוזה בגישת היוצר לבדוק נסיבות, טיוטות קודמות, עדויות בעל פה... )להבין מה התכוונו הצדדים(. 39

40 סעיף 11 לחוק החוזים )החלק הכללי( תוקן בשנת סעיף 11 א) ) המקורי הישן נחקק ב 1213 כשבימ"ש פירש אותו זה היה בצורות שונות עד 1221 ו מ )עד פס"ד אפרופים יילמד בהמשך(. נתחיל עם פרשנות ראשונה שנת 1213 כשנחקק ועד סעיף 11 א' מדבר על גישת 1 השלבים : שופט קודם כול מסתכל על יצירה-חוזה עצמו הטקסט אם יש לשופט תשובה ומבין פרשנות אז בזה זה נגמר. רק במקום שהשופט בדק קרא ואינו יודע לתת תשובה/יותר מאפשרות פרשנות אחת אז הוא הולך לגישת היוצר. פס"ד מדינת ישראל נ' חיים לנדאו מדינה מפרסמת מכרז לתערובת אספלט. 1 חברות זוכות במכרז, אחת "חירם לנדאו" ועוד חברה. המדינה ניסחה חוזה וכתוב בו יש בתערובת מרכיב "ביטומן" וכתוב בחוזה המדינה תשלם על ההתייקרויות לפי העלייה של מרכיב מדד הביטומן. החברות מספקות את התערובת. חירם לנדאו שולחת חשבון למדינה + חישוב ההתייקרויות של הביטומן והמדינה משלמת. החברה השנייה התחשבה בהתייקרויות של כול מרכיבי התערובת והחשבון שלהם הרבה יותר גבוה, להם המדינה לא משלמת ואומרת מה פתאום. החברה השנייה והמדינה פונים לבימ"ש ואומר בימ"ש כי התשובה היא בגישת היצירה כשבוחנים את החוזה "המדינה תשלם על ההתייקרויות" שזה ברבים וכי החברה השנייה צודקת. באה חברת חירם לנדאו ואומרת שאם זה מה שאומר החוזה תשלמו גם לנו המדינה לא מסכימה ואמרה שהבינו בדיוק כך וכך שילמו, מאבק בין גישת יוצר)רק מרכיב הביטומן( ליצירה )רבים(. אומר בימ"ש שגם לחירם לנדאו ישלמו כי זו הפרשנות של החוזה, תשובה בגישת היצירה ולא מעניין חשיבה אמיתית של הצדדים וזה בכלל לא רלוונטי. כשהחוזה לא ברור הולכים לנסיבות לראות את התהליך! לא יכול להיות שדוגלים ב 1 השלבים. זה או זה או זה. קיים מאבק, עד 1221 גישת היצירה ניצחה, אך ברוב המקרים מיישמים את היוצר. ב. א. ב. ויכוח שני - בין פרשנות לשונית לבין פרשנות תכליתית. מתמצא בשאלה האם לבימ"ש בעת פרשנות החוזה מותר לשנות את הטקסט? לסטות ולתקן את הטקסט החוזי? )מילים והסדר מהותי שעשו וכתבו הצדדים כחלק מפרשנות(. גישה תכליתית מותר לשופט לשנות טקסט. גישה לשונית על השופט להיצמד ללשון הטקסט. ישנה כי יחשבו זה מה שהצדדים רצו או כי זה הגיון פנימי של הטקסט. פס"ד סקלי נ' דורען אדם לווה כסף אדם אחר כותבים הצדדים שאם ההלוואה לא תוחזר בזמן הלווה ישלם ריבית לפי ריבית שתהיה קבועה בבנק ביום ההפרה. הלווה לא מחזיר את ההלוואה בזמן וביום ההפרה הריבית קפצה גבוה ואמר למה שישלם בכול התקופה גבוה אם רק ביום הזה הריבית קפצה גבוה ואחר כך היא חוזרת להיות ממוצעת, המלווה לא מסכים. בבימ"ש, שופט הולך בגישה תכליתית ואומר מה התכלית שהצדדים רצו להשיג בחוזה? ריבית שתשמור על הערך של הכסף ולא הענשה של מפר עם הפרה ולכן כדי להגשים את מה שרצו להגשים הצדדים מותר לו להתערב כי פה זה מגשים עונש ולא את מה שרצו. משנה השופט מריבית קבועה לריבית משתנה ועושה זאת מתכלית הגשמה של רצון הצדדים. השופטים האחרים אמרו שגם אם 41

41 התכלית הייתה שמירת ערך הכסף ולא עוד אנחנו שומרים על מסגרת חוזה ולא מתערבים כי הטקסט זה גבולות גזרה ואסור לשנות הסדר מהותי שהצדדים קבעו. ג. ויכוח שלישי - הפרשן כיוצר. האם כשהפרשן מפרש חוזה מותר לו להתחשב בערכיו שלו? שיקולי צדק/מוסר? איך מתייחס שופט לערכים של עצמו אם הוא נגד הפרשן או בעד, השופט צריך כמה שפחות לתת מקום לערכים העצמיים שלו כשבא לפרש טקסט. לעומת זאת כשאתה בא לפרש חוזה שאל למה הצדדים האלה רצו אלא מה האדם הסביר רצה. שיעור 7 יוצר יצירה: עד 13 גישת היצירה ניצחה. פרשנות תכליתית לשונית עד 13 היה ויכוח בהתאם להחלטת השופט. פרשן כיוצר בעד נגד הוכלה בשלבים וכמעט לא השתמשו בגישה זו. פס"ד מדינת ישראל נ' אפרופים בתחילת שנות ה 24 יש עלייה גדולה ויש צורך בדירות במהירות והמדינה רוצה לתמרץ קבלנים לבנות ומהר. המדינה מנסחת חוזה כאשר יש בו את המנגנונים הבאים: באזורים מבוקשים המדינה תקנה עד 14% מהדירות. זו אופציה של הקבלן. בשלב של גמר בנייה ואז הקבלן ידרוש מהמדינה לקנות כמה דירות שירצה )עד 14%(. אבל המדינה חוששת שלא יגמרו לבנות בזמן ולכן יש בחוזה לוח זמנים לבנייה ומוסיפה מנגנונים שמחיר דירה יפחת אם יש איחור בבניה. כל שבוע איחור המדינה תשלם פחות ב 1%. יש עוד סנקציה איחור בדרישה: הקבלן גמר לבנות בזמן אבל הוא מחכה )מנסה למכור לבד(, המדינה אומרת אם אתה מחכה ולא דורש מהמדינה לקנות, כל שבוע שהקבלן מחכה המדינה תשלם פחות. באזורי פיתוח התמריץ לקבלנים הוא יותר גדול, המדינה מתחייבת לרכוש עד 144% מבלי אפילו לסיים את המדינה אלא כבר לשלב של שלד ומחיצות, יש הפחתה במחיר באזורי הפיתוח רק על איחור בדרישה. חברת אפרופים בונה באזור פיתוח והחב' מגיעה לשלב של השלד והמחיצות ושולחים דרישה למדינה לקנות 144% מהדירות ואז אפרופים מסתכלים בחוזה ועוצרים את הבניה, מאחרים בגמר הבניה בחמישה שבועות, מגיע זמן התשלום והמדינה רוצה לשלם אך בהפחתה של 1% לשבוע. מגיעים לביהמ"ש, אפרופים אומרים לשון החוזה ברורה והמדינה אומרת שרוח החוזה זה שיהיו דירות ומהר והכוונה האמיתית היא שגם על איחור בבניה אז צריך להפחית את המחיר למרות שלא כתוב. מגיע לעליון, דעת המיעוט )מצא(: אנחנו מפרשים חוזה בגישת שני השלבים, קודם כל לשון החוזה ומאחר ולשון החוזה ברורה אין צורך להמשיך הלאה, באזורי פיתוח ההפחתה היא רק באיחור בדרישה ולכן מגיע לאפרופים הסכום המלא. דעת הרוב )ברק ולוין(: אני מכריז על מותה של גישת שני השלבים. יש רק שלב אחד לשון החוזה יחד עם נסיבות. ביהמ"ש כפרשן מחפש את הכוונה האמיתית של הצדדים ולכן יהיו מקרים שנסיבות הכריתה יגברו על לשון החוזה. הגישה של ברק הופכת להיות הלכה. באפרופים הכוונה היא לתמרץ קבלנים לבנות מהר ולכן גם על אזורי פיתוח חלה סנקציית הפחתה במצב של איחור בבנייה. החיסרון פוגע בביטחון בלשון הכתובה. דוב לוין קורא את החוזה ואומר שיש בעיה בהיגיון הפנימי של החוזה, לשון החוזה לא משרתת את התכלית, על כן במצב זה מותר לשופט לשנות את לשון החוזה. 40

42 אומר ברק הכול תיאורטי. פרקטית כשבאים צדדים לביהמ"ש עם סיפורים על כוונת הצדדים, השופט לא יכול לדעת מה הכוונה המשותפת לצדדים, לכן לשון החוזה והנסיבות יש בהם מכנה משותף מחפש את כוונת הצדדים, תכלית סובייקטיבית אך זה כמעט בלתי אפשרי )זה יפה רק בתיאוריה( לכן צריך לפרש לפי תכלית אובייקטיבית הגיון מסחרי, הגיון כלכלי ובעיקר תום לב. מה צדדים סבירים היו מתכוונים בחוזה כזה תכלית אובייקטיבית. לסיכום, בפס"ד אפרופים יש שני חידושים משמעותיים: אין יותר גישת שני השלבים אלא רק לשון החוזה והנסיבות, המשמעות של זה אפשר לפרש חוזה בניגוד למה שכתוב בו. בסופו של יום אי אפשר לפרש חוזה לפי כוונת הצדדים כי השופט לא יכול להגיע למסקנה ברורה ולכן נחפש מה צדדים הגונים שמתנהגים בתום לב היו כותבים בחוזה )תכלית אובייקטיבית(. פס"ד ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל בשנת 1441 יושב בית המשפט בהרכב של עשרה שופטים במטרה לדון שוב בעניין אפרופים. פרקטית כדי להכריע באיזה אופן מפרשים חוזה. בשנת 1221 היה הסכם שלום כלכלי מול אש"ף במסגרתו ניתן להכניס ירקות בסחר חופשי משטחי האוטונומיה למדינת ישראל ללא הגבלה. במקביל בתוך מדינת ישראל לא לכל חקלאי מותר היה לגדל ולמכור ירקות כל חקלאי החזיק מכסה בכמות משתנה. במטרה לפקח על כמות המוצרים המגיעה לשוק. ברגע שנכנס הסכם הסחר עפ"י אש"ף העניין הכניס את החקלאים לבעיה כלכלית כי השוק מוצף. המדינה מחליטה לבטל את המכסות. הסכמי הסחר החופשי הם הטריגר לביטול המכסות. המדינה מגיעה להגיע עם החקלאים להסדר שאומר שמגדלי הירקות יפוצו לפי סוג הירק שגדלו. דוגמה מגדלים של בצל וגזר יקבלו פיצוי מלא לפי נוסחה קבועה מראש. לגבי תפו"א המומחים לא ידעו לחזות מה יקרה לשוק. על כן הוחלט לבטל את המכסות רק לאחר 1 שנים כדי להימנע ממחסור בתפו"א. "בכל אחת משלוש השנים הבאות יממן משרד האוצר פיצוי לפי הכמות שנכנסת מהאוטונומיה בפועל, והשאר עד מלוא גובה המכסות עם הביטול המוחלט של המכסות". בשנה הראשונה כלל לא נכנסו תפו"א מהאוטונומיה כלומר הפיצוי 4. גם בשנה השנייה והשלישית לא נכנסו תפו"א. כלומר פיצוי לחקלאים 4. במקביל החקלאים ממשיכים למכור כרגיל לפי המכסות המקוריות שלהם. בשנה הרביעית גם לא נכנסו תפו"א אבל אז החקלאים החליטו לפתוח שוב את החוזה ולבדוק את תכליתו. החקלאים אומרים שלשון החוזה היא פיצוי לחקלאי כנגד ביטול המכסות ואילו המשפט המצוטט הוא תנאי התשלום. כלומר אין קשר בין כניסת תפו"א למדינת ישראל לבין הפיצוי אלא נועד לפצות אותם כנגד ביטול המכסה שהיא הנכס של החקלאי. המדינה טוענת כי לו זו בכלל המטרה, הפיצוי הוא על נזק עתידי שעשוי להיגרם כתוצאה מכניסת תפו"א משטחי האוטונומיה. כאן לא ניתן להתווכח על תכליתי מול לשוני כי אף אחד לא טוען שצריך לשנות את לשון החוזה את המילים של החוזה כי הן כן מגשימות התכלית, אלא את המשמעות של המילים לפי לשון החוזה הקיים. המדינה מביאה ראיות לכך שבעבר ביטלה את מכסת העגבניות ולא פיצתה. כך היא מוכיחה שאין בכוונתה לפצות את החקלאים לפי משמעות החוזה שחתמו מולם. המדינה מגישה תצהירים לביהמ"ש לשופטים מצא, ריבלין וברק: השופט מצא: שיטת שני השלבים )יצירה( טובה יותר לתפיסתו אך מוכן להתאם את עצמו לרוב שפועל לפי המאמר של ברק בשיטת היוצר הפיצוי עד מלא גובה המכסות לכן לפי היצירה מדובר על פיצוי בעקבות 42

43 ביטול המכסות. השופט ברק: באפרופים המקורי אמר שלעיתים לא פשוט להכריע באיזו גישה צריך להכריע. על כן אין ברירה אלא לשפוט לפי גישת הפרשן כיוצר איך הצדדים ההגונים והטובים היו פועלים אם אין נזק אין פיצוי אם יש נזק יש פיצוי. השופט ריבלין: - יש כאן מאבק משמעותי בין היוצר ליצירה. לפי היצירה מגדלי הירקות צודקים: פיצוי על ביטול המכסות. אבל אחרי פס"ד אפרופים הקודם אין הכרעה לפי יצירה אלא יוצר )כוונת הצדדים( אינטרס המדינה הוא לא לפצות על ביטול המכסות לאור ניסיון העבר. למרות שהוויכוח בנוגע לתכליתי לעומת לשוני לא התעורר בפס"ד, נטען ע"י כל השופטים בפס"ד זה שישנה חשיבות עליונה לבהירות לשונית בחוזים. ריבלין כותב את פס"ד בדעת הרוב )מתוך 2 שופטים(, אין ויכוח וכולם מסכימים על גישת היוצר כמכרעת. לגבי תכליתית לעומת לשונית נשארה מחלוקת. ריבלין יוצא במתקפה חריפה על השופטים ובכללם ברק באומרו שמה שקרה בעשר השנים מפס"ד אפרופים עד פס"ד מגדלי הירקות זה שרוב השופטים בוחרים בשיטת הפרשן כיוצר. ריבלין טוען כי אומנם פוסקים לטובת המדינה ברוב של 1 וברור שגישת היוצר נצחה אך נשאר המאבק בין הגישה התכליתית לעומת לשונית ואילו הפרשן כיוצר מכריע במקרים מעטים. מ ועד היום: חוק החוזים )החלק הכללי( בסעיף 11 א) לשיעור הבא: איך החוק השפיע על שלושת הוויכוחים: יוצר יצירה. תכליתית לשונית. הפרשן כיוצר. ) בוצע תיקון. קריאת פס"ד המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח בו נראה כיצד השופטים מפרשים את החוק החדש. א. ב. ג..0 שיעור 0 פסיקותיו של השופט יורם דנציגר פסיקותיו של השופט יורם דנציגר לא באמת שינו והשפיעו על עולם המשפט. על פסיקותיו היה רעש ציבורי ושופטים בבית המשפט העליון התווכחו בעקבותיה. חשדו שיורם דנציגר רוצה לחזור לגישת היצירה ולכן כולם ביקרו אותו אך שבודקים את זה בצורה מעמיקה יותר אנו מבינים שהוא מחפש את הגישה הלשונית ולא התכליתית. שאלה שפתוחה עד עצם היום הזה, אך יש נטייה לכיוון הפרשנות הלשונית. פס"ד אלי בלום נ' אנגלו סכסון אלי בלום הוא זכיין של אנגלו סכסון )חברת תיווך בעל סימני מסחר ונהלים( אשר משלם להם תמורת זה סכום מסוים. החוזה בין הצדדים הוא משנות ה- 14 והם עובדים 14 שנה ביחד ולקראת שנות ה אלי בלום החליט למכור את הזיכיון שלו ולהעביר למישהו אחר. הוא חושב שהזיכיון שלו הוא נכס ואפשר למכור אותו כמו שהוא כלומר מישהו יבוא בנעליו. החברה מבהירה לו כי התנאים היו השתנו ואם הוא מעביר את הזיכיון למישהו אחר מי שיבוא במקומו יצטרך לסדר חוזה חדש שיהיה מוגבל בזמן עם תנאים שונים, כלומר אי אפשר להעביר את החוזה באותם התנאים. אלי בלום מנסה למכור את הזכיינות לאחרים 43

44 א) כאשר הוא מודיע להם על השינוי בטענה. בשנת 1444 החברה שולחת לאלי בלום הודעה שהיא מבטלת את החוזה ולחברה קיימים 1 נימוקים: החוזה לא הוגבל בזמן ויש כלל שנקבע בפסיקה לפיו אם החוזה לא הוגבל בזמן קיימת חזקה שהם לא התכוונו לחוזה נצחי אלא לחוזה שיש לו סוף והמשמעות הינה שכל אחד יכול לסיים את החוזה בצורה חד צדדית בהודעה תוך זמן סביר מראש. החברה טוענת שהחוזה לא הוגבל בזמן ומודיעים מראש שעוד 1 חודשים החוזה יתבטל. אתה גם מפר את החוזה וזאת מהסיבה שאתה מזניח את הזיכיון ולא מעלה נכסים באינטרנט ומאחר בתשלומים לחברה. הבעיה בטיעון זה הינו שכל הזכיינים האחרים הם כמוהו והוא לא עושה שום דבר חריג ולכן מדובר על טענה זו כטענה חלשה. אלי בלום מתנגד לביטול ואומר שכל הסיבה שלו הינו התנגדות החברה למכירת הזיכיון של אלי בלום למישהו אחר. לגבי הנימוק השני, אלי בלום בא ואומר שהוא פועל כמו האחרים. לגבי הטענה הראשונה הוא אומר שהצדדים לא התייחסו לסיום החוזה וטוען כי אנחנו התייחסנו לסיום החוזה וכשבוחנים את החוזה נכתב: "אלי בלום יכול לבטל את החוזה בכל עת בהודעה של 24 יום מראש מכל סיבה". בסעיף אחר נכתב: "החברה יכול לסיים את החוזה באופן חד צדדי אם יקרה אחד מתוך רשימה סגורה של מקרים: אם אלי בלום יורשע בעבירה פלילית, יפר את החוזה, פושט רגל". החזקה של הפסיקה שאין חוזה נצחי אינה רלוונטית במקרה הזה שכן החוזה לא שותק. במחוזי אשר הלך לפי גישת היוצר ובודק מה קרה בחוזה, הוא הולך להלכת אפרופים ואומר שהתכלית של החוזה היא עסקית ומסחרית ולכן לא יכול להיות מצב שבחוזה נאמר שאחד יכול לבטל בכל מקרה והשני לא. לפי גישת הפרשן היוצר הוא בא ואומר שלא הוגן שרק אחד יכול ברשימה של מקרים והשני תמיד והוא קובע שלמרות שכתוב, אין זה שולל מהחברה לבטל את החוזה חד צדדית מכל סיבה בהודעה של זמן סביר מראש למרות שזה לא מסתדר עם מה שכתוב בחוזה. יחד עם זאת אומר המחוזי שברגע שאלי בלום מנסה להעביר את הזכיינות למישהו אחר הינה שהוא רוצה להעביר למישהו אחר וגרם שלא יהיה אמון בחוזה ולכן הוא אשם בהפרה בכך שאין אמון בין הצדדים ולכן המחוזי פוסק לטובת החברה. אלי בלום מערער לעליון ויורם דנציגר שכותב את פס"ד קובע כי: "למרות ההלכות של אפרופים ומגדלי הירקות שלשון החוזה ברורה צריך לתת לה משקל מכריע". במקרה הזה לשון החוזה ברורה כתוב מתי כל אחד יכול לסיים את החוזה ולכן סימן שהחברה לא יכולה לבטל את החוזה באופן חד צדדי. בנוסף הוא אומר שאין פה שום הפרה מיוחדת של אלי בלום. בנוסף הוא אומר שכל הסיפור כאן הוא ניסיון למנוע מאלי בלום למכור את הזיכיון ולהעבירו למישהו אחר. ניתן לראות שהוא בדק גם את היצירה וגם בדק את הנסיבות. דנציגר פעל לפי גישת היוצר ועל פי הצורה הלשונית שלו. אם היה פועל לפי גישת היצירה אז הוא היה אמור לעצור שם ולקבוע לפיו ולא לעבור לבדיקת הנסיבות תכליתי/לשוני. שינוי סעיף 03 ) פסיקת השופט יורם דנציגר, הביאה לשינוי הוראת החוק ובשנת 1411 משנים את חוק החוזים )החלק הכללי( בסעיף 11. סעיף 11 א) ) נאמר: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". כפי שניתן להבין, ברישא של הסעיף המחוקק פועל לפי גישת היוצר והסיפא של הסעיף פועלת לפי הגישה הלשונית. 44

45 פס"ד המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות קיים ויכוח בין 1 החברות. שאלה העומדת במרכזה של ערעור זה היא שאלת פרשנות ההסכם רב השנים שבין המוסד לבין חברות הביטוח. וביתר פירוט, האם הוראות ההסכם מקנות למוסד את הזכות לדרוש מחברות הביטוח שיפוי בגין סכומים המועמדים לזכות נפגעים כהלוואה עומדת לרכישת רכב וביתר פירוט, האם הלוואה עומדת מהווה "גמלה" שהמוסד "שילם או משלם... לנפגע בתאונת דרכים" )מדובר באחד משני התנאים המצטברים המקימים את זכות השיבוב(. השופטת ריבילין אומרת כי ברישא של סעיף 11 א) (, אימץ התיקון את המבחן החד-שלבי שנקבע בעניין אפרופים, שלפיו יש להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית באמצעות לשון החוזה ונסיבותיו. כאשר אף הסיפא של הסעיף, אין בה כדי לסטות מההלכות שנקבעו בבימ"ש זה, שכן אף בטרם נחקק התיקון, הייתה קיימת חזקה, אשר ניתנת לסתירה, שלפיה פרשנות החוזה היא הפרשנות שתואמת את המשמעות הרגילה והטבעית של לשונו. מבחינת תהליך החקיקה של התיקון עולה כי תכליתו הסובייקטיבית של סעיף 11 א) ) המתוקן, מצביעה בבירור על כך שהפירוש הנכון לסעיף המתוקן הוא כדלקמן: חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית ניתנת לסתירה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד ביהמ"ש, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוק: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי. גם התכלית האובייקטיבית של התיקון תומכת בפירוש המאמץ את השיטה הפרשנית שנקבעה בעניין אפרופים ועוצבה בעניין מגדלי הירקות, תוך עיגון החזקה הפרשנית בדבר פשט הלשון. רק כך מושג האיזון הראוי בין רצון הצדדים לבין השאיפה לוודאות משפטית; המחוקק, כפי שניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק המתוקנת, ומן הפרוטוקולים של דיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט, לא ביקש לבטל איזון זה, ולבכר את אחד הערכים על-פני השני; אלא, ביקש הוא, תחת זאת, אך לחדד ולהבהיר, כי עיקרון הוודאות המשפטית מחייב לתת ללשון החוזה משקל משמעותי בתהליך הפרשנות. כאמור, משקל מסוג זה לא יותר, אך גם לא פחות ניתן ללשון באמצעות פירוש הסעיף, באופן שעליו עמדנו לעיל. בסופו של יום קיים ויכוח בין ריבלין לבין הנדל. קיימים ניואנסים בין השופטים אך כולם אומרים שגישת היוצר מנצחת את גישת היצירה וכולם מדברים על יוצר לשוני ולא יוצר תכליתי והם מתווכחים לגבי הפרשן כיוצר וריבלין חושב שהפרשן כיוצר הוא עדיין לגיטימי אך רק במקרים מיוחדים. ריבלין טוען שהחוק מגשים את מה שקבע בהלכת מגדלי הירקות. השופט הנדל חושב שגישת הפרשן כיוצר נעלמה ולכן היא לא אמורה להשפיע יותר. ביהמ"ש העליון פסק ברוב דעות, כי תיקון מספר 1 לחוק החוזים, מינואר 1411, לא הביא לשינוי אמיתי במצב המשפטי הנוהג לגבי פרשנות חוזים. מדובר באימוץ השיטה הפרשנית שהונהגה בעניין אפרופים ובדנ"א בעניין מגדלי הירקות)לפיה יש להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית באמצעות לשון החוזה ונסיבותיו(, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות. במחלוקת הפרטנית, לדעת כל ההרכב, ההסכם שבין המל"ל לחברות הביטוח, אינו מקנה למל"ל את הזכות לדרוש שיפוי בגין סכומים העומדים לזכות נפגעים כהלוואה עומדת לרכישת רכב. הגישה כיום בנושא הפרשנות 45

46 ב) כרגע הגישה כיום הינה שהיוצר גובר בוויכוח בין יוצר ליצירה. לגבי תכליתי ולשוני אין הכרעה ברורה אך מי שרוצה לטעון פרשנות לשונית יהיה לו קל יותר שכן יפעל לפי מגדלי הירקות, דנציגר והחוק החדש. הויכוח בין תכליתי ללשוני עדיין לא הוכרע בפרקטיקה. לבי גישת הפרשן כיוצר, אף אחד לא פועל כנגד זה והגישה הזו לא נעלמה מחיינו אלא היא עדיין קיימת אך שמורה למקרים חריגים בלבד. כללי פרשנות משניים הכללים הללו נקראים משניים כיוון שהם עוסקים במקרה של חוזה שניתן לפירושים שונים, אנחנו מגיעים לכללים הללו רק אם אין תשובה סעיף 11 א) ) בחוק החוזים )החלק הכללי(. רק אם אין תשובה בשלושת הגישות של הפרשנות שבהם התעסקנו לעיל, מגיעים לכללים הללו. כלל ראשון פירוש לרעת המנסח סעיף 03 )1 א. ב. ג. זהו כלל אשר קיים בפסיקה הרבה מאוד שנים אך רק בתיקון האחרון של חוק החוזים, הוא קיבל עיגון ומופיע בחוק למרות שהוא שונה קצת מהפסיקה. לפי הפסיקה: צריך להיות אחד שניסח את החוזה לבד. לפי החוק: מי שהייתה לו עדיפות בניסוח התנאים והיה יותר דומיננטי. הסיבות לכלל זה הם: פירוש לרעת המנסח משקף טוב יותר את הכוונה האמיתית של הצדדים בחוזה מכיוון שאם מנסחים את החוזה ורוצים לכתוב לטובתי אז אני אכתוב באופן ברור. היבט מחנך רוצה לנסח את החוזה, תכתוב ברור ואם לא כתבת ברור האחריות היא שלך. הגנה על החלש - הצדקה הכי משכנעת כאשר יש צד חלש וצד חזק מי שמנסח את החוזה הוא הצד החזק. למעשה מדובר כאן על אפשרות של "הפרשן כיוצר" ולמעשה מהווה הגנה על החלש. דוגמא לכלל בפסיקה: פס"ד אשר נ' פרויקט גן העיר קיים פרויקט יוקרתי בת"א גן העיר שהקבלן הציע למכירה דירות שם הוא חילק פרוספקטים של הפרויקט והראה את כל הדברים המתוארים בבניין בין אם הקניון למטה ובין אם הבריכה בקומה למעלה. לפי הפרוספקט, הבריכה בקומה 11 וניתן לראות שמעל הבריכה קיים גם עם אנשים בבגדי ים. כלומר מי שרואה את הפרוספקט מבין שהבריכה והגג שייכים לכולם ולא שהגג דייר לספציפי. כשמגיעים לחוזה עצמו נכתב: "קיימים חלקים בפרויקט שהם לא יהוו רכוש משותף: קיימת רשימה שאחד מהם הוא הגג". קיימים 3 מפלסים שניתן לטעון שהם הגג. לגבי 1 מפלסים ניתן להבין שזה לא רכוש משותף. כשהקבלן בא לרשום את הזכויות בנכס הקבלן מפרש כי הגג של הבריכה מוצמד לאחת הדירות ואומר שכל מה שעונה להגדרה של גג לא עונה לרכוש משותף. הדיירים אומרים שהגג שלא רכוש משותף זה המפלסים האחרים אך הגג של הבריכה שייך לכולם וזאת לפי הפרוספקט. הם צריכים להסביר 1 דברים: מי הבטיח להם שזה שייך לכולם? כאשר החוזה בא ואומר שהחוזה קובע והפרוספקטים אינו קובע כלל. והשאלה השנייה מה הפרשנות שהגג הוא שייך להם. דיברנו על הבחנה בין מצג לבין התחייבות )פס"ד כהן נ' מבני גזית לדוגמא(. המצג הינו אמירות, דברים שהוחלפו במהלך החוזה אך הם לא נכנסו להיות חלק מהחוזה. התחייבות מהווה את תוכן החוזה עצמו. להבחנה ביניהם קיימת משמעות: אם מדובר במצג, אם המצג אינו נכון ניתן לקבל ביטול חוזה מתוך פגמים בחוזה )טעות והטעייה( או פיצויי הסתמכות מכוח סעיף 11. אם מדובר בהתחייבות, סל התרופות יותר גדול ופיצויים בגין הפרת חוזה גבוהים יותר מהמצגים. בית המשפט קובע, כי ההבחנה בין "מצג" ל"התחייבות" היא ברורה ושאנחנו באים לטפל במצב נתון. 46

47 ההבחנה היא מטושטשת. לפעמים בית המשפט יכול לקחת מצג ולתת לו משמעות של התחייבות. בית המשפט אומר שמדובר בין קבלנים ולקוחות, כאשר הם נותנים פרוספקט שמהווה מצג ברור חד משמעי ונותנים הסתייגות בחוזה שהיא אינה ברורה, בית המשפט אומר שאנחנו מוכנים לתת למצג תוקף של התחייבות בכל מיני מקרים, לא מספיק לרשום שהפרוספקט להמחשה בלבד או שהפרוספקט אינו כלול בחוזה. במקרה הזה פוסק בית המשפט כי מדובר מצג שמהווה התחייבות. נותר לנו לפרש מהו ה"גג" ובאמצעות פירוש לרעת המנסח, אם יש שתי אפשרויות: האחת שכוללת את הגג של הבריכה והשנייה שלא, אנו נבחר בפירוש שהוא כנגד המנסח, במקרה זה שהגג שייך לכולם. פס"ד יוסף אלרומלי ואח' נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ מבצע הבחנה בין "מצג" ל"התחייבות" לא נלמד עליו בשיעור. עסקינן במרכז קניות הכולל כיום שוק סגור ושוק פתוח בעיר רהט. השוק הסגור הוא מבנה בן קומה אחת של שלוש צלעות בצורת "ח" )להלן: המרכז המסחרי( והשוק הפתוח הוא שוק דוכנים עם קירוי קל, הנמצא בשטח בין צלעות מבנה המרכז המסחרי )להלן: השוק הפתוח(. המערערים הם בעלי חלק מהחנויות במרכז המסחרי ולטענתם השוק הפתוח הוקם על שטח הרכוש המשותף של המרכז המסחרי ובניגוד למצגים ולהתחייבויות כלפיהם. המערערים עתרו בבימ"ש קמא לפינוי השוק הפתוח ולהריסתו, ומנגד, נתבעו המערערים על ידי המשיבים לשלם יתרת חובם בגין החנויות שרכשו. עסקינן בערעור ובערעור שכנגד על קביעות בימ"ש קמא, כאשר עיקר הדיון נסב אודות הסעד האופרטיבי של פינוי וסילוק השוק הפתוח. השופט עמית בהסכמת חיות ופוגלמן: עילת התביעה בנושא פינוי וסילוק השוק הפתוח מעוגנת בטענה כי הקמתו נעשתה בניגוד למצג ולהתחייבות כפי שבאו לביטוי בפרוספקט שהוצג למערערים עובר לחתימתם על הסכם רכישה שני וכי מדובר במסמך מחייב. אין בפרוספקט כל הסתייגות באשר לתוקפו והוא המסמך היחיד שהוצג בפני המערערים, הם רוכשי החנויות. מהפרוספקט עולה כי המרכז המסחרי שייבנה כולל 21 חנויות וכי השטח במרכז מתחם המרכז המסחרי מיועד למדשאה ולחניות. בהעדר מסמך אחר שצורף להסכם יש לראות את הפרוספקט כמחייב, ומכאן שהמשיבות הפרו את התחייבותם כלפי המערערים בכך שהקימו את השוק הפתוח. ככלל, יש להבחין בין הצהרה לא נכונה המהווה הטעייה, אשר ככזו יכולה לזכות בסעד של ביטול החוזה, לבין הצהרה לא נכונה המהווה חלק מההתחייבויות של הצד המתקשר בהסכם, ושהפרתה מזכה את הצד שכנגד בכל הסעדים החוזיים לרבות אכיפה ופיצויים. לא תמיד ברורה ההבחנה בין מצג גרידא למצג שהופך לחלק מתניות החוזה. במקרה דנן, יש לראות את הפרוספקט כחלק מההסכם, מכח ההלכה לפיה רואים את הפרוספקט כמעין-הצעה לניהול משא ומתן, ובהעדר מסמך אחר בחוזה, המשנה את התנאים שנכללו בפרוספקט, יראו בתנאים אלה חלק מתנאי החוזה בנוסף. ודוק: אין לומר כי כל אימת שהפרוספקט מהווה מסמך מחייב, הרי שכל פרט וכל מצג בו הופך מיד לחלק מתניות החוזה. במקרה זה, השטח בתוך המרכז המסחרי הוא בבעלות או בשליטת שיאן בניה יבנה בע"מ שנכנסה בנעלי החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ, וככזה, היא לא היתה רשאית להסב את השטח שיועד למדשאה להקמת שוק פתוח, גם אם שטח זה אינו מהווה חלק מהרכוש המשותף של המרכז המסחרי. לאור האמור, במצב דברים רגיל, היה מקום לאכוף את זכותם של המערערים לפי החוזה, שהפרוספקט מהווה חלק ממנו, כי יתרת השטח במרכז המתחם תשמש כמדשאה. אלא שלא הובהרו טיב זכויות הרוכלים בשוק הפתוח, מה ההשלכות האופרטיביות של מתן צו הריסה ופינוי של השוק הפתוח עליהם, ועוד. כמו כן, המערערים אינם מייצגים את כל בעלי החנויות במרכז המסחרי, ולא ברורה מה עמדת יתר בעלי החנויות. בנוסף, זכותם של 47

48 ב) ב) המערערים מכוח הפרוספקט "חלשה" במקצת, בהתחשב בכך שבמעמד חתימת הסכם הרכישה הראשון הפרוספקט לא הוצג בפניהם, כך שיש להניח כי לא המצג בפרוספקט הוא שהניע אותם להתקשר בהסכם השני. על רקע שיקולים אלה, יש להותיר את פסק הדין קמא על כנו, כך שלמערערים תעמוד תביעה לפיצויים חלף תביעת האכיפה. כלל שני פירוש מקיים עדיף סעיף 03 ) א. ב. אם קיימות 1 אפשרויות סבירות לפרש חוזה, אפשרות אחת תוביל אותנו לחוזה תקף וחוקי ואילו האפשרות השנייה תוביל אותנו לחוזה כאילו הצדדים רצו לעשות חוזה לא חוקי ולא תקף, אנחנו נעדיף את האפשרות הראשונה שהחוזה תקף. הכלל נוצר מכמה סיבות: הגשמת רצון הצדדים - אולי זה מה שהצדדים רצו והם רצו שהוא יתקיים ולא יתבטל. מדיניות סניף של ה"פרשן כיוצר" יוסבר באמצעות פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים. פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים לסרסרון הינו פס"ד מנחה בכל מה שקשור לתוכן החוזה לפני פס"ד אפרופים. חברת שיכון עובדים מוכרת דירות בבניין כאשר בחוזה נכתב שהיתר הבנייה הוא חלק מהחוזה. בהיתר הבנייה נכתב כי החברה שיכון עובדים תספק לדיירים תא לגנראטור למעלית. הדיירים נכנסו לדירות ותובעים את שיכון עובדים על כל מיני עילות והם מגלים כי יש תא לגנראטור למעלית אך אין את הגנראטור של המעלית. קיים חוק: "חוק בניינים גבוהים" אשר לפיו נכתב כי קבלן שבונה רב קומות מחייב לשים גנראטור ולהתקין אותו למעלית. הדיירים רוצים את הגנראטור. לכאורה כאשר יש חוק, יש לתבוע לפיו, אך חוק בניינים גבוהים מסדיר את היחסים של הקבלן עם הרשויות אך אינו מספק שום דבר לדיירים ואינו מהווה חלק מדיני החוזים. הדיירים מגישים תביעה בדיני חוזים ואומרים שברגע שרשום שיש תא גנראטור למעלית, קיימת התחייבות חוזית להכניס את הגנראטור. 1 שופטים באים ואומרים שיש כאן רק התחייבות תא באמצעות פירוש החוזה והיא לא כוללת בחובה גנראטור. השופט אילון אומר, באמצעות השלמת החוזה לפי חוק בניינים גבוהים הם באים ופוסקים שיש להוסיף גנראטור בכדי לקיים את החוזה כי זה מה שהצדדים היו רוצים כדי לקיים את החוזה עצמו. השופט בייסקי קובע כי על פי עקרון תום הלב בקיום החוזה על הקבלן להוסיף את הגנראטור. )יורחב על שניהם מיד בהמשך(. השופטת בן פורת אשר מגיעה גם למסקנה אך מגיעה לכך: כתוב תא לגנראטור למעלית שזה כולל ולא כולל. בן פורת באה ואומרת שאם נפרש את החוזה כי החברה תספק תא ולא תספק גנראטור אזי החוזה סותר את חוק בניינים גבוהים. אך אם נפרש את החוזה כתא לגנראטור כולל גנראטור זה אומר שכולל גנראטור והיא באה ואומרת שאנחנו מעדיפים קיום החוזה מאשר ביטול החוזה ולמעשה מה שהיא עושה זה שבאמצעות סעיף 11 היא הפכה את החוק לחוק חוזים. השלמת חוזה חסר ) היא מכניסה את חוק בניינים גבוהים לתוך החוזה ולמעשה באמצעות הפרשנות בהשלמה הצדדים לא התייחסו למשהו אך נשאלת השאלה כיצד יש לקיים את החוזה. אם הויכוח הוא על פרטים מהותיים להשלמת החוזה וקיימת אפשרות שלא ניתן להשלים את החוזה אז יש מנגנוני השלמה שעוזרים להשלים לאחר שסיכמו מספיק פרטים. דוגמא להשלמת חוזה חסר: 48

49 פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים לסרסון והדיירים באים וטוענים כי בית המשפט צריך להשלים את החוזה ולהוסיף גנראטור. הם באים ואומרים כי כשצדדים עושים חוזה אי אפשר לחשוב על הכל ולדבר על הכל ויש דברים שלא דיברנו עליהם כי הם ברורים ואם בית המשפט רוצה להגשים את הרצון שלנו כצדדים בקיום החוזה, אתה צריך להוסיף את הגנראטור עצמו. השופט אילון השלים את החוזה ואומר שבואו תשכנעו אותי שלזה התכוונתם בעת כריתת החוזה. כיצד תעשו זאת? באמצעות הפעלת מבחן "הטרדן המתערב" אשר קרוי גם בשם: "תנאי מכללא". בית המשפט בא ואומר שנעשה מבחן וירטואלי ומדמיינים מה קורה באותו שלב של כריתת החוזה. הטרדן המתערב מגיע לחוזה והיה שואל למה לא כתבתם גנראטור. אם הם יגידו שזה ברור שיהיה גנראטור לפי חוק, אזי בית המשפט יבצע את ההשלמה. אם לא, בית המשפט לא יוסיף. כשבית המשפט מפעיל את המבחן ה"טרדן המתערב" מדובר על מבחן זהיר. אפרופים נ' מדינת ישראל ברק באפרופים משנה גם את ההלכה הזאת ואומר שפרשנות והשלמה הם שני מונחים שונים מבחינה מושגית. אך מבחינה משפטית שני המונחים הם אותו דבר שכן אם פרשנות היא פרשנות תכליתית ואני דן באפשרות לשנות את החוזה באמצעות הוספה והורדה של מילים, הרי שמבחינה משפטית בהשלמה אין שוני. ברק בא ואומר כשדיברתי על פרשנות אז אמרתי שברוב המכריע של המקרים אפרש את החוזים על פי: "הפרשן כיוצר" ויכריע לפי ערכים ולפי תום הלב. ברק בא ואומר שבהשלמה של חוזה חסר לא מדברים על הטרדן המתערב אלא מדברים על תום הלב, כלומר מה יביא אותי לחוזה הוגן וזאת לפי העיקרון ששני המונחים זהים מבחינת משפטית. התוצאה של פס"ד של ברק באפרופים הינם שהוויכוחים בקומת ההשלמה בבית המשפט העליון נפסקו שכן הם נכנסו לקומת הפרשנות. התערבות השופט מתערב ומשנה את התוכן של החוזה וזאת כדי לבצע את קיומו של החוזה. סעיף 31 לחוק החוזים פס"ד לסרסון נ' שיכון עובדים שופט בייסקי בא ואומר כי כשאתה נותן מצג חזק שיהיה גנראטור שיש חוק שיהיה גנראטור ואתה בא ורושם שם שיהיה תא לגנראטור קיים כאן חוסר תום לב בקיום חוזה כאשר היה מצג ברור ואני מחייב אתכם לא כי זה מה שרציתם ולא כי זה מה שכתבתם אלא כי זה הוגן. חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( התשל"א 1178 הפרת החוזה בסעיף 1 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( התשל"א 1214, )להלן: "חוק החוזים תרופות( מוגדר מהי הפרת חוזה: "מעשה או מחדל בניגוד לחוזה". המילים בניגוד לחוזה מציינות כי הפרת חוזה היא ההבדל בין תוכן החוזה לבין הדיון בתרופות. כדי לדעת שהייתה הפרה אנחנו חייבים תשובות ברורות לגבי תוכן החוזה: פרשנות, השלמה והתערבות. ההפרה יכולה להיות במעשה או במחדל כאשר רוב ההפרות הן במחדל. הפרה במעשה הינה שהתחייבתי למשל לא לגלות מידע וגיליתי או שהתחייבתי לעשות משהו ולא עשיתי. הפרה במחדל היא ביצוע החוזה 49

50 בצורה שאינה קבועה בו באופן מכוון או לא ביצוע של חלק מהסעיפים. כשהמחוקק אומר זאת, הוא מאוד מקשה עם המפר שכן מדובר בניסוח קיצוני ומבצע זאת באמצעות אחריות מוחלטת. המאפיינים של אחריות מוחלטת הם: כל סטייה מהחוזה היא הפרה. אין התחשבות במצב הנפשי מדובר על מבחן התוצאה עצמו. אין התחשבות בצד האחר כשלא מקיימים את החוזה, אתה נמדד בהתאם לעצמך ולא משנה מה עשה הצד השני. במשפט הישראלי האחריות החוזית היא לא אחריות מוחלטת ולמאפיינים לעיל קיימים חריגים. יש מצבים שאדם מפר את החוזה ויש לו הגנות חלקיות או מלאות..3 חריגים לאחריות המוחלטת - הגנות למפר חוזה זוטי דברים אם בית המשפט מכריע שמדובר על זוטי דברים, הרי שלמפר יש הגנה מלאה. הפרה ללא תוצאות שלה, כלומר אין כאן הפרה. פס"ד ג'רבי נ' בן דוד שני צדדים מסוכסכים שהגיעו לבית משפט בויכוח ובית המשפט פוסק כי ג'רבי חייב לשלם לבן דוד 3,444 דולר. ג'רבי אינו מרוצה והולך להגיש ערעור במחוזי. שני הצדדים מדברים ומגיעים לפשרה וקובעים שאם ג'רבי יבוא לשלם את החוב שלו בעוד חודשיים ב- 11, הוא יקבל הנחה ויכול לשלם רק 1,144 דולר ולא 3,444 דולר. אך אם לא יגיע עד לחודשיים הללו, אזי הוא מתחייב לפעול על פי בית משפט השלום ולבטל את הערעור. מגישים את ההסכם לבית משפט. ב- 11 מזכירה העו"ד לג'רבי יש לשלם. ב- 11 הוא מגיע למשרד של עו"ד של בן דוד ואומר שהוא בא לשלם לפי החוזה שעשו אך האנשים שנמצאים אינם יודעים בעסקה. ג'רבי משאיר צ'ק בגובה של 1,444 דולר וחושב שהוא מכסה את החוב במלואו. ב- 12 כשהוא מדבר שוב עם עו"ד שלו הוא מגלה את הטעות שהיה צריך לשלם 1,144 דולר ולא 1,444 דולר. הוא הולך לעו"ד של בן דוד לשלם את ה- 144 דולר הנוספים ובן דוד אומר לו שהוא צריך לשלם לו עוד 1,444 דולר על פי החוזה שסיכמו. הם באים לבית המשפט העליון שאומר שההתנהגות של בית דוד הינה דווקנות על זכויות בחוזה ועצם הקיום של עקרון תום הלב בעת קיום חוזה סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי(. סעיף 11 לחוק החוזים תרופות 0. סיכול א. ב. ג. אם יתקיימו 3 תנאים מצטברים אזי למפר החוזה יש הגנה חלקית מפני ההפרה: בתקופה שבין כריתת החוזה ולפני הזמן שנקבע לקיום החוזה התרחשו נסיבות מסכלות )כלומר קרה משהו שלא מאפשר לקיים את החוזה או שונה באופן יסודי ממה שסוכם עליו(. אי אפשר היה לצפות בזמן כריתת החוזה כי הנסיבות הללו יתרחשו. לדוגמא שהנכס ייגנב. אין אפשרות למנוע אותו בזמן כריתת החוזה. לדוגמא אין אפשרות למנוע את גניבת הנכס. במשפט הישראלי עד היום, לא נקבע בבית המשפט העליון שיתקיימו שלושת התנאים. במשפט הישראלי הכול צפוי ואפשר לצפות: שריפות, מוות ואפילו מלחמה. 51

51 ב) פס"ד כץ נ' מזרחי אדם שהתחייב לבצע עסקה שהיה במילואים במלחמה ויש אינפלציה של מאות אחוזים. האדם טוען סיכול שכן עכשיו אין טעם לעסקה ובית המשפט בה ואומר: האם אי אפשר להגיד שמי שנמצא בישראל יכול להגיד שמלחמה אינה דבר צפוי? בית המשפט אומר שגם את זה ישראלי יכול לצפות. כעת קיים שינוי שהתחיל בפסיקה של בית המשפט העליון. פס"ד רגב נ' משרד הביטחון א. ב. בשנת 1224 קיים למדינה במחסני משרד הביטחון עשרות אלפי מסיכות אב"כ שפג תוקפם והמדינה מחליטה למכור אותם. הנוהל במשרד הביטחון הינו שהקונה מהמדינה, המדינה צריכה לאשר לו לאן זה יגיע ומה הולכים לעשות. רגב מתקשר עם משרד הביטחון בעסקה לפיה הוא ימכור אותם בארה"ב לחברה שהסכימה לקנות את המסכות. נכרת חוזה לפיו רגב קונה את המסכות ממשרד הביטחון ומוכר אותם לחברה האמריקאית. חלק הראשון של העסקה בוצע והם קובעים שהעסקה תתבצע בינואר כאשר בינואר 1221 פרצה מלחמת המפרץ והיא לא מוכרת את המסכות עקב המלחמה לא משנה אם בתוקף או לא ומודיעה לרגב שלא מקיימת. רגב בה ודורש מהמדינה בבית משפט פיצויי קיום לפיו אם החוזה היה מקוים הוא היה מוכר את המסכות למישהו אחר ולא לחברה האמריקאית והוא טוען שבעקבות המלחמה יש מישהו שמוכן לקנות את המסכות ב- 11 דולר למסכה לעומת 1 שקונה מהמדינה ו- 2 דולר שמוכר לאמריקאית. כלומר הוא יפר את 1 החוזים של המדינה ולאמריקאית. המדינה לא תוכל לטעון שקיים לה נזק ואילו החברה האמריקאית תוכל לטעון לפיצוי של 1 דולר למסכנה. המדינה באה לבית המשפט וטוענת 1 טענות הגנה: הלכת ההשתחררות כשמדובר ברשות ציבורית יש לה פריבילגיה ויש לה פטור מאכיפה אם היא יכולה להוכיח שהסיבה שלא קיימה את החוזה הינו בגלל התפקיד והשיקולים הציבוריים שלה. השאלה אלו פיצויים אפשר להתקבל פתוחה כרגע במשפט הישראלי. סיכול המדינה באה ואומרת שלא יכולנו למנוע ולא יכולנו לצפות את זה. בבית המשפט המחוזי מתקבלת טענת הלכת ההשתחררות ואומר שאין כאן אכיפה ופוסק לרגב פיצויים של 1 דולר למסכה, של המתווה האמיתי בחוזה ונפסק בחוזה אילו לא הייתה מלחמה. לגבי הסיכול אומר בית המשפט המחוזי כי מלחמה היא דבר צפוי בפרשת כץ נ' מזרחי במלחמת יום כיפור. רגב מערער לעליון על גובה הפיצוי והמדינה טוענת שהפיצוי הנ"ל מספיק ולא מערערת על סיכול. בית המשפט העליון, השופט אנגלרד הולך בתוצאה כמו המחוזי אך מתייחס באמרת אגב לסיכול ומצהיר על כך שצריך לשנות את הגישה שהכול צפוי. אנגלרד מציע כיוון לפתרון ואומר שסיכול לפי סעיף 11 לחוק התרופות הוא סניף של סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי( - תום לב בקיום חוזה. קו המחשבה צריך להיות תום לב, במקרה של צד שאינו רגיש לאחר ודווקני בהתאם לזכויות ומתעלם מכל מה שקרה, זהו הטריגר להכרה בסיכול. מפס"ד זה ועד היום, בית המשפט העליון לא הכיר עדיין בסיכול, אך במקרים של בית משפט השלום והמחוזי הכיר בסיכול. בית המשפט המחוזי בפס"ד בן אבו בא ואומר שסגר בשטחים במקרה מסוים שבגללו לא באו הפועלים, אנו מוכנים להכיר בכך בסיקול. מהי המשמעות של הגנת הסיכול החלקית? הגנה חלקית והיא הגנה רק מפני אכיפה ומפני פיצויים קיום וזאת אנו מסיקים מסעיף 11 ופיצויי הסתמכות הם בשיקול דעת בית המשפט. כאשר הביטול אינו מושפע מהסיכול. (. לגבי השבה 50

52 השבה היא תוצאה של ביטול חוזה בחוק החוזים אך זאת פרט למקרה של סיכול בו ניתן להגיד שיש השבה בלי ביטול חוזה. חיוב השתדלות אין לכך אסמכתא בחוק. מתייחסים אליה בדיני החוזים כמשהו מודרני לפיו קיימים חיובים שבהם התחייבת להשיג תוצאה מסוימת ויש חיובים שהשתדלת לעשות מאמץ כדי להגיע למטרה. בדרך כלל חוזי מתן שירות הם חוזי השתדלות. בימ"ש מכריע אם החיוב הוא חיוב תוצאה או חיוב השתדלות לפי פרשנות של תוכן החוזה. כלומר יהיו מקרים שבית המשפט יראה שמישהו מאוד רצה לקיים את החוזה ועשה מאמצים ולא הצליח אז אם בית המשפט ירצה לעזור לו הוא יפרש את החיוב שלו כחיוב השתדלות ובכך יוכל לדאוג שלא יפר את החוזה. פס"ד עיריית נתניה נ' מלון צוקים.3 העירייה מתחייבת כלפי היזמים לקבל אישורים והעסקה לא מתקדמת כי העירייה לא מצליחה. ברק עוזר לעירייה ואומר שנכון שאין אישורים אבל כל מה שהחברה רצתה והשתדלה כדי לעשות את זה. שני השופטים האחרים באים ואומרים שהפרשנות של החוזה הינו חוזה בעל חיוב תוצאה. לפעמים החיוב נשמע כחיוב תוצאה: "פעולה למען השגת אישורים" וכן במקרה הזה חיוב לעשות כמאמץ להשיג את האישורים הללו. כשבימ"ש יסווג את זה כחיוב השתדלות, יש דרך להתחמק מאחריות חוזית. אשם תורם בקיום חוזה חלוקת אחריות בין הצדדים כאשר שניהם אשמים בפגיעה אשר מעוגן תחת עקרון תום הלב בסעיף 32 תום לב בקיום חוזים. פס"ד eximin נ' טקסטיל והנעלה.4 עסקה לפיה חברה ישראלית מתקשרת בחוזה עם חברה בלגית והם מסכמים שהחברה הישראלית תמכור לחברה הבלגית מגפיים והעסקה תתבצע בארה"ב. בחוזה נכתב כי במקרה של סכסוך, המשפט יהיה בישראל ולפי הדין הישראלי. החברה הישראלית מציגה כל מיני דגמים לחברה הבלגית אשר משנה ומוסיפה )כלומר שותפה לעיצוב( וקובעים כי המסירה של המגפיים תתבצע בארה"ב. מסתבר שהדגם של המגפיים שהחברות הללו עיצבו הוא העתקה של דגם מפורסם של חברה אמריקאית והאמריקאים מגלים את זה ומוציאים צו עיקול ולכן החברה הישראלית לא מקיימת את החוזה. בוצע שינוי במגפיים והמגפיים שוחררו מהמכס. החברה הבלגית באה וטוענת שבגלל שאם היינו מקיימים את החוזה המקורי היינו מרוויחים יותר. החברה הבלגית באה ופונה לבימ"ש ודורשת פיצויים. היא באה ואומרת שהם ביצעו הקטנה לנזק בכך ששינו את המגפיים בכדי לקבל כסף. החברה הישראלית טוענת שגם החברה הבלגית יכולה לטעון את זה. בית המשפט בא ומכניס לדיני החוזים את המונח "אשם תורם" ואומר שהחברה הישראלית באמת מפרה את החוזה אך החברה הבלגית גם חייבת בנזק והאחריות מחולקת ביניהם ונשאלת השאלה כמה כל אחד אחראי לנזק. חיובים שלובים כשהצדדים עשו את החוזה הם קשרו את ההתחייבויות שלהם אחת בשנייה. למשל בכהן נ' הרשקוביץ נקבע שהתשלום האחרון יהיה במסירה. לפעמים אומרים שהאחד ישלם וזה יהיה תנאי לחיוב של האחר. חיובים שלובים אינם חייבים להיות בו זמנית. חיובים שלובים מעוגנים תחת סעיף 13 א) ()1( לחוק החוזים.3 52

53 )החלק הכללי(. אם יש הפרה של חיובים שלובים, אזי לנפגע קיימת תרופה של השהיית/דחיית קיום, כלומר הצד השני יכול לחכות. פס"ד מונסנגו נ' מכביאן נכס בת"א שביצעו פיצול של דירה אחת גדולה לכמה דירות קטנות. התפיסה בזמנו הייתה נגד והוצא צו הריסה והכריחו את הבעלים להחזיר את המצב לקדמותו. קיימת עסקה בין הבעלים שפיצל את הדירה ובין הקונה והם מסכמים שמי שיעשה את זה בפועל יהיה הקונה שיהיה אחראי על איחוד הדירות. הקונה מקבל את החזקה ואח"כ מקבל הלוואה מהבנק ובאמצעותה לשלם. כדי לקבל הלוואה מהבנק הוא צריך לקבל מסמכים שאותם המוכר מעביר לקונה בכדי שיוכל לקבל הלוואה מהבנק ולשלם למוכר. הקונה ביצע את העבודות בנכס והמוכר הוא זה שמפר את החוזה בכך שהוא לא מוסר לקונה את המסמכים ובכך הוא לא יכול לקבל את החוזה. בית המשפט קובע במקרה הנ"ל התרופה של השהיית/דחיית קיום היא תרופה זמנית ולא יכול להיות מצב שהקונה ייהנה מתרופת קיום עד למצב שהמוכר ישלם, אך בשלב מסוים, למרות שזה אתה שנפגע, אתה צריך לבטל את החוזה או לדרוש אכיפה. התרופה של השהיית קיום הינה תרופה זמנית. הפרה צפויה סעיף 17 לחוק התרופות הפרה אקטואלית - כשמדברים על הפרת חוזה הינה שהגיע הזמן לקיים את החוזה והחוזה לא קוים. הפרה צפויה בפרק הזמן בין כריתת החוזה לבין המועד שנקבע לקיום החוזה, קיימת אינדיקציה מספיק חזקה שכשיגע הזמן לקיים את החוזה, החוזה לא יקוים. למשל אדם שלקח אג"ח מהציבור מודיע לרוכשים שלה שנה לפני שלא יצליח לקיים את החוזה. הפרה צפויה היא או שאחד הצדדים מודיע שלא יקיים את החוזה או שמהנסיבות יעלה שהוא לא יצליח לקיים את החוזה בבוא הזמן. סעיף 11 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרה חוזה(, הפרה צפויה דומה להפרה אקטואלית, לפיו הצד שנפגע יכול לקבל תרופות בשל הפרת חוזה )כגון: ביטול, אכיפה, פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום( כבר במועד הזה שנודע על ההפרה שצפויה לקרות. קיימת מגבלה אחת לכך והיא שאם נבחר בסעד האכיפה, אי אפשר להקדים את המועד של קיום החוזה. מהניסוח של המחוקק אנחנו יכולים להבין שלכאורה מדובר כאן על פריבילגיה של הנפגע שיכול להחליט האם הוא רוצה לפעול מכוח הפרה צפויה או לחכות כשההפרה תתרחש. אך אם יחכה כשההפרה תתרחש, לפי סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי( תום לב בקיום חוזה, במקרה של הפרה חד משמעית ברורה על הנפגע להשתמש בתרופות בהפרה צפויה. תרופות בשל הפרה חוזה בשנת 1232 שני מלומדים אמריקאים: לונג פולר ו-וויליאם פרדו כותבים סדרת מאמרים: "האינטרסים המוגנים בדיני חוזים". הם דיברו על תרופות כספיות. כשמדברים על נפגע מהפרת חוזה יש לו אינטרס אחד שהוא אינטרס הקיום )העמדת הנפגע במקום בו, הוא היה אם החוזה היה מקוים( ולכן דיברו על פיצויי קיום ואכיפה. אינטרס נוסף הינו אינטרס ההסתמכות )מחזירים לאדם מה שהוא הוציא בהסתמך על זה שיהיה חוזה( כאשר התרופה שמגנה על כך הינו פיצויי הסתמכות. אינטרס נוסף הינו אינטרס ההשבה )כל אחד מחזיר לשני מה שקיבל ממנו ולא בדרך של האחד מרוויח על השני(, בישראל אין הגנה על השבה ולכן יש לבטל את החוזה. פולר ופרדו חשבו בטענה נורמטיבית שהכי טוב זה אינטרס ההשבה 53

54 ואחרי זה אינטרס הסתמכות ואין כזה דבר אינטרס קיום. בדיני חוזים, בישראל ובארה"ב, כשמדברים על הפרת חוזה אנו מדברים על אינטרס הקיום ולכן התפיסה שלהם לא התקבלה. אינטרס הקיום הוא האינטרס הבכיר בישראל ושבימ"ש בא לדון בהפרה הוא מחפש את האכיפה וכשמדברים על הפרת חוזה הפיצויים שאפשר לקבל גם פיצויי קיום. כשמדובר על האפשרות לצרף תרופות, הכלל הוא שאפשר לצרף את כלל התרופות כשהמגבלות הם: היגיון תרופות סותרות - אין אפשרות לקבל אכיפה וביטול. אפשר לצבור תרופות ולשלב עד הגובה של אינטרס הקיום. מצבים חריגים שנפגע יכול להרחיב מההפרה הינם: חוזה הפסד - פס"ד עיריית נתניה נ' מלון צוקים. הפרה יעילה - קיים נכס ששווה למוכר 24 ויש קונה שמוכן לשלם לפי שווי השוק שלו 114. סביר שיפגשו ויעשו את העסקה על 144 ככה כל אחד מרוויח 144. מה יקרה כאשר יבוא קונה אחר ויציע לשלם 114? הוא יעדיף למכור לו ולהרוויח 24. כאשר הקונה הראשון יקבל 14 על הרווח שלו לעומת 114. ולכן במקרה הזה מדובר על הפרה יעילה: בגמרא נאמר "נהנה ולא חסר". הפיצוי במקרה זה אצל האמריקאים הינו פיצויי קיום. במשפט הישראלי מאחר שהתרופה הראשונה במעלה היא אכיפה מוסרית ולא פיצויים ולכן הפרה יעילה אינה מתקבלת. פס"ד אדרס נ' הרלו & ג'ונס. חברה גרמנית התחייבה לספק לחברה ישראלית ברזל ולפני הקיום של מועד היא מוכרת את הברזל למישהו אחר במחיר גבוה. לחברה הישראלית היא שולחת אך במשלוח מאוחר יותר. דעת הרוב אומרת שהם לא ביטלו את החוזה לפי סעיף 11 ולכן לא יכולים לקבל פיצוי. בנוסף אין אפשרות לקבל את הפיצוי בלי הוכחת נזק. לכן החברה בוחרת להגיש תביעה באמצעות: "דיני עשיית עושר ולא במשפט". הם באים וטוענים טענת "השבה רחבה" )השבה מכוח עשיית עושר ולא במשפט( ואומרים שהחברה הגרמנית צריכה לשלם את הרווחים שעשו מההפרה. בפס"ד נקבע כי, אם מדובר בדיני חוזים ומדובר כאן על הפרת חוזה, יש ללכת לחוק החוזים ולתבוע משם תרופות או שאתה יכול לפנות לחוק: "עשיית עושר לא במשפט". אך יש לזכור כי מדובר במסלול חלופי. במקרה של אדרס, הוחלט לתת להם "השבה רחבה" ולקבל את כל הרווח שהחברה הגרמנית עשתה. במקרה של הדוגמא למעלה, הנפגע יכול לקבל את ההשבה הרחבה כלומר לקבל את הרווחים שלו מההפרה, כלומר לקבל 24 וזהו יותר מאשר האינטרס של הקיום. הערות לעבודה 0: אין צורך לדבר על הפרה ויש לדבר רק על התרופות עצמן. פס"ד מונסנגו נ' מכביאן לעניין התרופות. מלון צוקים מקרה של חוזה הפסד אפשרי הסתמכות וקיום כל עוד לא עוברים את פיצויי הקיום. א. ב..3 54

55 שיעור 1 ביטול חוזה על פי סעיף 2 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, ניתן בחור את דרך ההשבה. האם התרופות הן קוגנטיות או דיספוטיזיביות? פס"ד ליפקין נ' דור הזהב בפס"ד זה מדובר בעסקת מקרקעין, הצדדים מסכימים שאם תהא הפרה לא עושים השבה בפועל של הנכס. עולה השאלה אם אפשר להתנות על ההשבה? האם התרופות הן קוגנטיות או דיספוטיזיביות? גישה אחת אומרת שהן קוגנטיות וגישה אחרת אומרת כי אין ערך לזכות החוזית כי לא לרוקנו בתוכן במקום שאפשר יהיה להתנות על תרופות ולעצב את הזכות החוזית איך שאני רוצה לפי סעיף 2 של חוק החוזים תרופות כשמדובר בביטול מחמת הפרה שיש השבה הנפגע יכול לבחור את דרך ההשבה,ברור שעל אופן ההשבה אפשר להתנות בין אם זה בכסף או בנכס ולכן כל הדיון שמתנהל הוא בעצם אמרות אגב. כעבור שנה מגיע לביהמ"ש מגיע מקרה חדש: פס"ד לינדאור נ' רינגל התמורה תשלום בשלושה תשלומים, המניות יועברו בתשלום הראשון. אם הקונה לא ישלם תשלום שני או שלישי, מוסכם כי המניות יוחזרו אל המוכר והתשלום הראשון יישאר פיצוי מוסכם אך המניות יוחזרו למוכר. אולם כשיש הפרה של התשלום השני המוכר כבר לא רוצה את המניות אלא אכיפה. הקונה אומר שסוכם בדרך של השבה )ביטול(. התיק מגיע לביהמ"ש העליון ושם דנים על פרשנות חוזים האם הצדדים אכן התכוונו להתניה על אכיפה? נקבע שלא הותנו על אכיפה. אבל עצם הוויכוח של השופטים מעידה על הנחת מוצא משותפת שניתן להתנות תרופות. על כן פס"ד זה מסמל שדיני התרופות הם דיספוזיטיביים שניתן להתנותם. א. ב. ביטול בשל הפרה סעיפים 1 עד 1 בחוק החוזים תרופות. רקע ביטול אוטונומי מתרחש בשני מצבים בעלי מהות שונה לגמרי: פגמים בכריתה. הפרת חוזה. ביטול מחמת פגמים בחוזה כריתת החוזה הייתה בעייתי היה פגם במהלך הכריתה והמטרה היא להחזיר למצב שלפני החוזה. הכוונה אינה לבטל את כל החוזה אלא ישנה הבחנה בין חיוביים ראשוניים לבין חיובים משניים. 55

56 חיובים ראשוניים העסקה עצמה, תשלום כסף העברת נכסים. חיובים משניים הוראות בחוזה המכוונות למצב שמשהו ישתבש, כמו פיצויים מוסכמים. חיוביים ראשונים מתבטלים במקרה של ביטול ואילו חיובים משניים עומדים בעינם. בעוד שביטול עקב פגמים בחוזה המטרה היא להחזיר למקום הקודם, בביטול מחמת הפרה החוזה עומד בעינו לכן אין וויתור על רווחים עתידיים מהחוזה )לוי נ' מבט(. חשוב לשים לב שהמהות של הביטול בפרק ב' או בתרופות היא שונה. ביטול חוזה מחמת הפרה ישנה הבחנה בין הפרה יסודית להפרה שאינה יסודית. הבחנה זו אינה משמעותית לתרופות למעט תרופת הביטול. גם אם הצדדים כתבו הפרה יסודית תזכה בפיצוי מוסכם אין הכרח שפרשנות המושג "הפרה יסודית" בחוזה, תהא לפי לשון החוק כי החוק מדבר על הפרה יסודית רק בעניין הביטול. אם קוראים את סעיפים 2 ו- 1 מבינים שישנה חשיבות גדולה למשמעות של הבחנה זו: בהפרה יסודית ברגע שהנפגע מגלה את ההפרה הוא יכול לבטל את החוזה מיידית. בהפרה שאינה יסודית הנפגע יצטרך לתת למפר אורכה כהזדמנות לתקן. ורק אם הסתיימה האורכה )זמן סביר( וההפרה לא תוקנה ניתן לבטל את החוזה. לעיתים ניתן להתנות חוזית את משך האורכה. חשוב להבין כי נפגע מהפרת חוזה שולח מכתב לביטול מיידי של החוזה ואז מסתבר שההפרה אינה יסודית אז המשמעות היא שעצם הביטול הוא כבר הפרה. הפרה היא יסודית נותנת תוקף לביטול ולכן ביהמ"ש לא יוכל לשלול את הביטול. בהפרה שאינה יסודית לביהמ"ש עומדת האפשרות לומר לנפגע שלמרות שהוא נפגע לא היה נכון לבטל את החוזה. לדוגמה כשיש אשם תורם )בניגוד להפרה יסודית בה אין חשיבות לחלקו של הנפגע בהפרה הביטול תקף תמיד(. מהי הפרה יסודית? לשון החוק מעלה שני סוגים של הפרות: הפרה מוסכמת או מסתברת. הפרה יסודית מוסכמת כל דבר שכתוב בחוזה כמהווה הפרה יסודית שלו )חופש החוזים(. המגבלה היחידה להפרה יסודית מוסכמת היא תניה גורפת תניה שהופכת הפרות ליסודיות ללא הבחנה בניהן. דוגמה: אם נתון חוזה שבו מופיע חיוב תשלום, חיוב מסירה, וסעיף שאומר הפרת הסעיפים הבאים היא הפרה יסודית ואז מונים את הסעיפים. לעניין זה ישנה התייחסות בפסיקה. פס"ד שלום נ' מוטה סעיף סל - סעיף המפנה לרשימת סעיפים שהפרתם היא יסודית למעשה לוקה בהתניה גורפת. התניה גורפת מנוגדת לחוק ואין לה תוקף )סעיף 2(. אולם אם כתב בסוף סעיף מסוים שהפרתו היא יסודית אין בעיה ולא משנה בכמה סעיפים זה נכתב. אם נכתבה התניה גורפת על פי חוק תידרש הנמקה של העדפת סעיפים אלו על פני אחרים כהפרה גורפת. מה שהכי נכון לעשות זה לכתוב בסוף כל סעיף ואם עושים גם וגם כלומר סעיף סל שמטרתו לסייע לקורא ולראות במרוכז את כל הסעיפים שבהם נכתב כי הפרה זו היא הפרה גורפת, אין התניה גורפת. הפרה יסודית מסתברת סעיף 1 הפרה שאם אדם סביר היה יודע בזמן כריתת החוזה מה ההפרה ומה השלכותיה/הנזק לא היה מתקשר 56

57 בחוזה. כלומר הולכים אחורה וחושבים על הנפגע. בעיה בהגדרה של המחוקק לגבי מבחן בהפרה יסודית מסתברת לא מתחשב באם המפר יכול היה לצפות את הנזק שיגרם עקב ההפרה בעת כריתת החוזה. חושב להבין מתי הצדדים עושים הקצאת סיכונים בניהם? בזמן הכריתה על כן יתכן מצב שלא ניתן היה לצפות את הנזק ולכן לא לקחתי סיכון לגבי הנזק עדיין נתחשב בו לגבי הפרה יסודית מסתברת. פס"ד ביטון נ' פרץ א' קונה מ-ב' את דירתו. הם עושה חוזה סטנדרטי של מכירת דירה. ב' מתקשר בחוזה מ-ג', קונה את דירתו. ברור שכשעשה עסקת מכירה עם א' לא ידע מה תהיה עסקת הקנייה מ-ג' ב. ' מכניס את אותו סעיף של מועדי התשלום מול א' הוא עושה בחוזה עם ג'. אולם בחוזה המול ג' כתוב שאיחור בתשלום מהווה הפרה יסודית ואילו בחוזה עם א' זה לא צוין. א' מאחר באחד התשלומים ל-ב' בשישה ימים דבר הגורר איחור בתשלום של ב' ל-ג'. ג' מפר מייד את החוזה לב'. ואז ב' מחליט לבטל את החוזה ל-א' למרות שאין קביעה חוזית על איחור בתשלום כהפרה יסודית מסתברת. המחוקק שואל האם נפגע סביר היה נכנס לחוזה עם א' אם היה יודע שהפרה כזו תביא לביטול החוזה מול ג'. על כן אומר ביהמ"ש צריך להכניס את מבחן הצפיות גם לפרשנות סעיף 2 של החוק. מבחנים להפרה יסודית מסתברת א. ב. כשכתוב הפרה יסודית מסתברת ותוצאותיה בוחנים את התוצאות שהנפגע יכול היה לצפות את תוצאותיה בשני שלבים: מבחן הצפיות )פסיקה המעבירה מבחן זה הקיים על פי חוק בסעיף 18 גם לסעיף 1(- בוחנים אלו תוצאות של ההפרה יכול היה הנפגע לצפות בזמן הכריתה כלומר מהו הסיכון שהסכים לקחת על עצמו. אם לא יכול היה לצפות את גודל הפגיעה כתוצאה מהפרתו אז הוא משוחרר מאחריות. איזה תוצאות א' היה יכול לצפות עקב איחור בתשלום )כי אין אמירה בעניין בחוזה(. אם היה יודע שתהיה ריבית בהצמדה, האם היה נכנס בחוזה? אומר ביהמ"ש כן. לא מסתכלים על מה שקרה בפועל אלא על הדברים שניתן היה לצפות. על כן לא יכול היה צד א' לצפות שההפרה, איחור בתשלום, תגרור ביטול החוזה לצד ב' ע"י צד ג' ואת ההשלכות לכך, לכן ביהמ"ש פסק שההפרה של א' אינה יסודית. אם הנפגע ידע על הנזקים שתגרום ההפרה, אילו נזקים עשויים להיגרם לו לאור ההפרה עוד בשלב הכריתה, ולא הביא את הידיעה לידיעת המפר מלכתחילה אז ההפרה אינה יסודית. איך ניתן לספר לצד העשוי להיפגע מה יכולות להיות התוצאות של ההפרה כפי שהן ידועות לצד שעושי להפר ערב כריתת החוזה? משתמשים במילה הואיל ו... אם לא תהיה צפיות לא תהיה אחריות למפר. שיעור 18 ביטול חוזה המשך חזרה על השיעור קודם תרופת הביטול, ביטול חוזה בשל הפרה לעניין ביטון ורק לעניין זה מבחינים בין הפרה יסודית ולא יסודית, יש לזה שתי משמעויות זה משנה אם הפרה יסודית או לא משתי סיבות: 57

58 מתי ייכנס לתוקף הביטול? - בהפרה יסודית נפגע יכול לגלות את ההפרה ויכול לבטל את החוזה מיד, איך שהוא מגלה את ההפרה. בהפרה לא יסודית אי אפשר לבטל את החוזה מיד. חייב לתת לצד השני הזדמנות לתקן. אם לא יתקן את ההפרה תוך זמן סביר נוקבים בזמן אז החוזה יבוטל. שיקולי צדק אם מדובר בהפרה לא יסודית יכול המפר ללכת לבית המשפט משיקולי צדק ולבקש מבית המשפט שיחליט שהביטול לא צודק )סעיפים 2 ו- 1 לחוק התרופות(. הפרה יסודית אפשר לבטל מיד ובהפרה לא יסודית צריך לתת ארכה. הפרה יסודית אין שיקולי צדק ואילו בהפרה לא יסודית יש שיקולי צדק. קיימות 1 סוגים להפרה יסודית: הפרה יסודית מסוכמת הצדדים קבעו בחוזה כי הפרה כזו תהיה הפרה יסודית כדוגמת איחור בתשלום. הפרה יסודית מסתברת - המבחן של המחוקק היה מאוד קשה, כל התוצאות של ההפרה ואז היינו שואלים אם הנפגע הסביר היה נכנס לחוזה. בימ"ש בביטון נ' פרץ אומרים שמתחשבים רק בתוצאות שהמפר היה צופה ויכול לדעת בעת הכריתה והשלב השני הינו אם הנפגע היה נכנס לחוזה בפגיעה כזאת. חידוש זכות הביטול כאמור, קיימים 1 סוגים של ביטול חוזה שהוא אוטונומי: פגמים בכריתה אם עבר הזמן הסביר לבטל את החוזה, אזי אין אפשרות לבטל את החוזה. הפרה עצם זה שעבר הזמן הסביר לבטל את החוזה, גיליתי את ההפרה ולא ביטלתי את החוזה, עצם זה שעבר הזמן, הנפגע לא מפסיד את האפשרות לבטל את החוזה. אם מההתנהגות משתמע שוויתרתי על הביטול, אז נאבדת זכות הביטול )לדוגמא: שהתעלמנו(. כלומר אנו מבינים כי מהות הביטול היא שונה והתוצאה שלה היא שונה. כשמדובר בהפרה לא יסודית ברגע שרוצים לבטל את החוזה, צריך לתת אורכה. אם מפירים את החוזה לאחר הפרה יסודית, ברגע שגיליתי את ההפרה אני יכול לבטל את החוזה, ופניתי אליו ואמרתי לו שהוא הפר את החוזה וחיכיתי )עבר הזמן הסביר(, הרי שצריך לתת אורכה. פס"ד שיכון ופיתוח נ' עיריית מעלה אדומים החוזה בין הצדדים נכרת ב וכאשר נכרת החוזה להקצאת מקרקעין אל העירייה ששם נמצא המבנה שלה, שיכון ופיתוח הייתה חברה ממשלתית. על פי החוזה, משרד הפנים ישלם 14% ומשרד השיכון ישלם 14%. אם התמורה לא תשולם עד ה , לשיכון ופיתוח קיימת זכות לבטל את החוזה בהודעה של 34 יום. ב , משרד הפנים שילם 14% מהתמורה ואילו משרד השיכון לא משלם. חברת שיכון ופיתוח, לא יושבים בשקט ומשלימים עם ההפרה, הם שולחים מכתבים ונפגשים ועושים פעולות לקבלת הכסף עד 1223 ועדיין הם לא מקבלים את הכסף וכל התקופה הזאת הם לא מבטלים את החוזה, אבל הם כן מראים כל פעם שההפרה היא משמעותית. עוברות 1,1 שנים, בשנת 1221 החברה שולחת מכתב לעירייה אם לא תשלמו את התמורה תוך 34 יום, החוזה מתבטל. לא שילמו את התמורה אחרי 34 יום ואז יש ויכוח אם החוזה התבטל או לא. בבימ"ש, אחד הוויכוחים היה שהם לא שלחו עוד מכתב שהחוזה בוטל, לעניין זה דעת הרוב קיבלה את המכתב הראשוני כהודעת ביטול. אך בפרקטיקה, נהוג לשלוח עוד מכתב שמודיע על הביטול. העירייה טוענת שאי אפשר לבטל את החוזה ואומרת שאם חברת שיכון ופיתוח יודעת על ההפרה 1 שנים ולא ביטלתם את החוזה, אזי אתם יכולים לקבל תרופות ולטעון לאכיפה או פיצויים אך אתם לא יכולים לבטל 58

59 את החוזה. בימ"ש לא מקבל את זה שכן למרות הוא אומר שהם לא זנחו את הדרך של הביטול, עצם זה שעברו 1 שנים כיוון שהם באים ואומרים ששלחו הודעות וניהלו מו"מ, זה לא מונע את זכות הביטול ושיכון וביטוח יכולה לחדש את זכות הביטול באמצעות אורכה )במקרה זה 34 יום(. בית המשפט אומר שמדובר בהפרה לא יסודית ולכן שיקולי צדק לא רלוונטית. חידוש זכות הביטול, ההפרה היסודית מקבלת תכונה אחת של הפרה לא יסודית והיא הצורך באורכה. מגנים על המפר רק באופן אחד, שלא יפתיעו אותו בזמן הביטול אם לא ביטלו מיד ברגע שיש הפרה לא יסודית. מסקנה בפס"ד זה: חידוש זכות הביטול, ההפרה היסודית מקבלת תכונה אחת של הפרה לא יסודית והיא הצורך באורכה. פס"ד ארדמן נ' פרויקט אורנים חברת אורנים בהרצליה מוכרים לארדמן דירה ושטח מסחרי בפרויקט. החוזה נכרת ב ושארדמן מקבלים את החזקה בדירה עולים 1 ויכוחים בין 1 הצדדים שעולים בהפרש בין הזמנים: אורנים טוענים שיש חוב באמצעות מכתב המודיע כי חייבים לשלם להם עוד $14,444. ארדמן עונים להם במכתב, כי הם לא חייבים להם כלום וקיימים חילופי מכתבים בין הצדדים. ארדמן מגלים ליקויי בנייה ומגישים תביעה לבימ"ש על סך של כ- $114, שנים לא מתרחש כלום בין שני הצדדים והתיק בבימ"ש לא משתנה. לאחר 1 שנים, ב- 1221, חברת אורנים שולחת מכתב לארדמן כי אם לא ישלמו את החוב בתוך שבועיים, החוזה מתבטל. לאחר שבועיים החוב לא שולם ואז שלחו מכתב ביטול. הגיע הזמן להגיש כתב הגנה בתיק ואז אורנים לפני הגשת כתב ההגנה שולחים מכתב לבטל את החוזה ושולחים מכתב לבימ"ש ואומר שאין לדון בתיק כי החוזה בוטל. מספר עובדות נוספות: מדובר בהפרה יסודית שכן רשום בחוזה שאיחור בתשלום מהווה הפרה יסודית )מוסכמת( והנפגע צריך לתת למפר 34 יום אורכה לפני שמבטל. בבימ"ש המחוזי בודק אם הייתה הפרה ומוצא כי שני הצדדים לא אמינים ואומר שקיים חוב לא של $14,444 אלא של $1,444 אך עדיין מדובר על הפרה יסודית. בימ"ש בודק האם החוזה בוטל כדין על ידי אורנים או לא? הטענות שעלו בבימ"ש הם: יגיעו ארדמן לבימ"ש ויטענו שעבר הרבה זמן לביטול החוזה )כ- 1 שנים( עבר הזמן הסביר, אומר בימ"ש כי הם שלחו מכתב אחד והם לא ויתרו על חידוש זכות ביטול החוזה על ידי מתן אורכה. ארדמן אומרים שצריכה להיות אורכה של 34 יום לפי החוזה ואילו ניתנה בפועל שבועיים? בימ"ש אומר שהסיבה שנדרשת אורכה כדי לתת זמן למפר להתארגן, אם המפר מודיע שהוא לא הולך לטפל בהפרה ולתקן אותה באופן שברור לשני הצדדים, בימ"ש אומר שאין צורך לתת אורכה שכן במקרה זה היא אינה אפקטיבית ולכן אין סיבה להתעכב כחודש. הביטול של החוזה אינו צודק, אומר שאורנים מבטל את החוזה רק בגלל הגשת כתב הגנה בתביעה של ליקויי הבנייה ולכן מדובר על שימוש לרעה בזכות הביטול, אך הבעיה שמדובר על שיקולי צדק בהפרה יסודית. בימ"ש בא ואומר כי לפעמים מה שהיה הפרה יסודית בכריתה, יהפוך במשך השנים להפרה לא יסודית. בחוזה של אורנים רשום שאיחור בתשלום הינו הפרה יסודית, אך במשך 1 שנים הראתם שזה לא משמעותי מבחינתכם, ההפרה הופכת להיות הפרה לא יסודית ואז במקרה זה יש אפשרות להפעיל את שיקולי הצדק. טענת תום לב בקיום חוזה לפי סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי( שימוש בחוזה שאינו בתום לב בעת ביטול החוזה, בימ"ש אומר ומצהיר שלא צודק לבטל את החוזה גם השימוש בזכות הביטול אינה בתום.3 59

60 לב, אך לא מפעיל שימוש ומשחק עם ההגדרות ומשנה הפרה יסודית להפרה לא יסודית. מסקנה בפס"ד זה: הפרה יסודית יכולה ולהשתנות ולהפוך במהלך השנים להיות הפרה לא יסודית. לסיכום 0 פסקי הדין נניח שיש הפרה יסודית ומפר שמפר את החוזה בהפרה יסודית ועברו 1 שנים והנפגע לא ביטל את החוזה. מה יכולות להיות המשמעויות אם הוא רוצה לבטל עכשיו? תשובה: קיימות 3 משמעויות מרכזיות: עברו 1 שנים ולא עשה כלום כלומר השלים עם ההפרה וויתר על זכות הביטול ואז הוא אינו יכול לבטל. פס"ד שיכון ופיתוח - עברו 1 שנים וביצעתי פעולות כדוגמת שליחת מכתב אך לא ביטלתי את החוזה, אפשר לבטל את החוזה אחרי 1 שנים, אך הוא חייב לתת אורכה חידוש זכות הביטול. אך ההפרה עדיין יסודית ולכן שיקולי צדק לא יהיו רלוונטיים. פס"ד ארדמן נ' חברת אורנים אם לא ביצעתי הרבה אזי יכולה הפרה יסודית להפוך להפרה לא יסודית ואז גם אורכה וגם שיקולי צדק יהיו רלוונטיים..3 התוצאה של ביטול חוזה היא השבה סעיף 2 לחוק התרופות מסדיר את ענייני ההשבה ולפיו מבצעים השבה לאחר ביטול באופן שאותו יבחר הנפגע )קיימת לו פריבילגיה(: האם עושים השבה של נכסים בפועל או השבה של כסף, גם אם יוצא שהוא מתעשר מזה באמצעות המחשבה של שווי השוק של הנכס ביום ביטול החוזה יעלה או ירד. שונה מפגמים בכריתה לפיהם צריך להחזיר את הנכס. למעשה ההשבה כאן, מהווה הרתעה למפר, פן יפר את החוזה. נימוק הביטול כאשר אני מבטל חוזה, האם צריך לנמק מדוע אתה מבטל את החוזה? בהפרה לא יסודית צריך לתת את הנימוק כיוון שאתה נותן לו אורכה לתקן את ההפרה. בהפרה יסודית קיימת התלבטות האם אתה חייב לנמק או לא? הפסיקה אומרת שמי שמבטל את החוזה באמצעות נימוק אזי הביטול הולך אחרי הנימוק ואם יש הפרה חדשה שהוא מגלה, הוא צריך לשלוח מכתב נוסף ולציין את ההפרה החדשה. בעקבות עקרון תום הלב, סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי(, קיים חשש שאם נשלח מכתב לביטול החוזה ללא נימוק, בימ"ש ישלול את התוקף של הפעולה המשפטית אם לא ננמק. אם אנחנו מנמקים, צריך לנמק את המכתב באופן מאוד רחב כדי שאח"כ לא נהיה מחויבים לנימוק ספציפי. פיצויים סעיפים לחוק התרופות מדובר על תרופה כספית לפיה הנפגע מקבל כסף. לא כל פעם שעובר כסף בין הצדדים מדובר בפיצויים. למשל: התרופה של השבה אינה פיצויים והיא מהווה תרופה עצמאית אכיפה של חיוב כספי. מספר הבחנות כאשר דנים בפיצויים: הבחנה בין פיצויי הסתמכות לבין פיצויי קיום בשלב הטרום החוזי בדרך כלל הכלל פיצויי הסתמכות והחריג הוא פיצויי קיום. כשאנחנו בהפרה של חוזה הכלל הוא קיום והחריג הסתמכות. בפס"ד צוקים, התעוררה שאלה, האם הפיצויים מכוח סעיף 14 לחוק התרופות מאפשרים לנפגע אפשרות בחירה בין 61

61 פיצויי קיום לבין פיצויי הסתמכות או שהם רק קיום? הויכוח נוצר כתוצאה שפיצוי הוא על נזק שנגרם כחלק מההפרה. השופט מלץ אומר שפיצוי על נזק הפרה הוא פיצויי קיום )אובדן רווחים(. הפיצויים של חוק התרופות הם פיצויי קיום ולא פיצויי הסתמכות. חשין חולק עליו בצוקים ואומר: גם פיצויי הסתמכות יכולים להיות נזק שהוא תוצאה של הפרה. כי אם החוזה היה מקוים הייתה תכלית להוצאות הללו ולכן אם הייתה הפרה אין להם תכלית ולכן ההפרה גרמה לנזק. השופט מצא בא ואומר שיכול להיות שתיאורטית חשין צודק אך פרקטית מלץ הוא זה שצודק. לפי הספר של גבריאלה שלו, הנפגע בהפרה יכול לקבל פיצויי קיום ולא פיצויי הסתמכות בהסתמך על סעיף 14 לחוק התרופות. לויכוח השופטים יש מקום במקרה של חוזה הפסד ששם ההוצאות עולות על ההכנסות כי השופט מלץ בא ואומר שבחוזה הפסד אין אפשרות לקבל פיצויי הסתמכות ואילו לפי השופט חשין אתה יכול לקבל פיצויי הסתמכות ואז אתה מרוויח בחוזה הפסד שכן אתה מחזיר את כל ההוצאות שהוצאת חזרה. המשמעות הפרקטית של מלון צוקים והויכוח האמור הינו חוזה הפסד. פס"ד מלון צוקים העירייה התחייבה לקדם פרויקט של הקמת בית מלון והעירייה מפרה את החוזה בשלב מאוד מוקדם שאין תוכניות של המלון ולא יודעים איזה מלון זה יהיה ולכן שהיזמים מגישים תביעה לפיצויי קיום יש בעיה לתת להם. בימ"ש נתן להם פיצויי קיום בגובה של פיצויי ההסתמכות כיוון שהנפגע לא יכול להראות שהיו לו רווחים ולכן הוא יקבל את התקרה של ההוצאות. פיצויי ההסתמכות מחולקים לשניים: הסתמכות עיקרית ההוצאות שהוצאתי בהסתמך על זה שיהיה חוזה לצורך קיום החוזה. למשל הוצאות פרסומת כדי שתהיה חוברת בעברית כדי שאפשר יהיה למכור את המוצר בארץ, זוהי הסתמכות עיקרית. הסתמכות עיקרית אי אפשר לצרף לפיצויי קיום. הסתמכות אגבית הוצאות שהוציא הנפגע בהסתמך על זה שיהיה חוזה אך לא לצורך הקיום של החוזה. למשל בהקמת דירה, לקחתי ארכיטקט שהזמנתי ממנו תוכניות של הדירה לשינויים שונים. הסתמכות אגבית אפשר לצרף לפיצויים קיום. פיצוי כנגד תוצאתי תוצאה של ההפרה שאינה עונה על יתר ההגדרות. שילוב תרופות - אפשר לשלב את כל סוגי הפיצויים מלבד הסתמכות עיקרית עם פיצויי קיום. המבחן לקבלת הפיצויים אם אין מדובר בחוזה הפסד, נפגע מהפרת חוזה יעשה רשימה של כל הנזקים שנגמרו לך ואתה יכול לצבור את הכול עד הסכום שבו היית אם החוזה היה מקוים כלומר עד אינטרס הקיום. פיצויי קיום זה חלק מההגנה על אינטרס הקיום. לאחר שביצעתי רשימה עם סוגי הנזקים שאני רוצה לקבל עליהם פיצויים אני ניגש לחוק החוזים לפיו קיימים 1 מסלולים רלוונטיים/עקרוניים שלפיו אפשר לקבל: מסלול בהוכחת נזק: סעיף 14 נזק ממוני, סעיף 13 נזק לא ממוני, סעיף 11 הקטנת נזק. מסלול ללא הוכחת נזק: סעיפים 11 ו- 11. א. ב..3 מסלול הוכחת נזק סעיף 14 פיצוי על נזק ממוני - היבט כלכלי ישיר חומרי של הפגיעה. 60

62 סעיף 13 - נזק לא ממוני דברים שלא נקשרים להיבט כלכלי/חומרי באופן ישיר כדוגמת שם טוב ועוגמת נפש, פגיעה בכבוד וכדומה. אין מניעה לצבור את 1 הסעיפים הללו. פיצויים מכוח סעיף 18 כדי לקבל פיצויים מכוח סעיף 14, יש לעמוד ב- 3 תנאים והפסיקה מוסיפה תנאי נוסף בפס"ד אניסימוב, כדקלמן: נגרם נזק. סיבתי הנזק הוא תוצאה של ההפרה. דוגמא - פס"ד אניסימוב נ' מלון טירת הכרמל קבלן התחייב להשלים בנייה של אגף במלון והמלון הגיש תביעה לפיצויי קיום והוכח שהדירוג של המלון ירד עקב המצב הביטחוני ואי אפשר היה להוכיח שהירידה של הדירוג היא כתוצאה מההפרה. צפיות כדי שהמפר יהיה אחראי, על נזק שהיה צריך לצפות אותו בזמן הכריתה. שיעור הנזק )מכוח הפסיקה( צריך להוכיח את אומדן שיעור הנזק. בפס"ד אנסימוב נשאלה, מה מידת ההוכחה שצריך להוכיח את הנזק? הנפגע צריך להוכיח את הנזק ברמת ודאות סבירה. צריך להביא את הראיות הכי מדויקות שאפשר יהיה להוכיח את הנזק. במקום שאי אפשר להביא נתונים מדוייקים, אזי מותר לעשות אומדן לפיצויים באמצעות אומדן של שמאי, הערכות, חוות דעת )פס"ד אלוניאל(. בפס"ד לובליאניקר, נניח שהתחייבתי לקנות דירה והתחייבו למסור לי דירה תמורת 144. ביום ההפרה הדירה הייתה שווה 141. לאחר חודשיים הדירה הייתה שווה 114. בעת שליחת הודעת הביטול הייתה שווה 114. בהגשת התביעה היה 134. מתי מתגבש גובה הנזק? הפסיקה קובעת שנתון לשיקול הדעת של השופט שיקבע בכל מקרה לפי נסיבות העניין כדוגמת: פרמטרים של התנהגות הצדדים, מה ניתן ולא ניתן היה לצפות. כעיקרון, הנזק מתגבש ביום ההפרה. סעיף 13 נזק לא ממוני ההיבט הלא חומרי של הפגיעה. דומה לסעיף 14 אך קיימים שני הבדלים: זכות מוקנית - פיצוי על נזק לא ממוני אינו זכות לא מוקנית של הנפגע כי בעוד שסעיף 14 אומר שהנפגע זכאי לתרופות ובימ"ש חייב לפסוק לי אותו ברגע שאני מוכיח, סעיף 13 בא ואומר כי בימ"ש רשאי לפסוק לי אך לא מחויב גם אוכיח את הנזק. שיעור הנזק בעוד שנזק ממוני אנחנו חייבים להוכיח ברמת וודאות סבירה, בנזק לא ממוני אנו לא חייבים לדרוש סכום ובימ"ש יחליט מהו סכום הפיצוי שאקבל. יש תפיסה תיאורטית שלא התקבלה במשפט הישראלי, של התיאורטיקן rea ואמר בוא נסתכל מצורה של ביטוח, נשלם לך פרמיה שתגן עליך מפני הנזקים בחוזה. לדוגמא אדם קנה מניות בחברה ואומרים לו תשלם פרמיה סבירה שתקבל ביטוח והמניות לא יהיו שוות למה שהבטיחו לך, האדם יסכים. אך אם נגיד בוא תשלם פרמיית ביטוח כנגד האכזבה, האדם הסביר לא ישלם ויקנה את הביטוח. כלומר הוא מפצל לשני סוגים: בסוג הראשון, חוזה עם מהות חומרית, יש לדבר על נזק ממוני. בסוג השני של החוזה, המהות היא "משוש הנפש" מדובר על נזק לא ממוני..3 סעיף 14 הקטנת הנזק 0 סעיפים: 62

63 ב) ב) א) סעיף 11 א) ) -הנפגע לא יקבל פיצוי על נזק שהוא יכול היה למנוע במאמץ סביר והגיוני )מאמץ סביר מהפסיקה פס"ד אגד נ' אדלר(- משכיר דירה למישהו ל- 1 שנים והשוכר עזב את הדירה ואני יכול להשכיר את הדירה תוך חודשיים, אזי תקבל פיצוי בגין החודשיים הראשונים ועל השאר תקבל את ההפרש בין החוזים. ) - הוצאות סבירות שהוציא הנפגע כדי להקטין את הנזק הם נזק בר פיצוי. אם כדי להשכיר את סעיף 11 הדירה, פרסמתי מודעה בעיתון, אני אקבל את הפיצוי בגין נזק זה, גם אם לא הצלחתי להקטין את הנזק. הקטנת הנזק רלוונטית רק מהרגע שאנו יודעים שהייתה הפרה. מסלול ללא הוכחת נזק 1 סעיפים המאפשרים לקבל פיצויים גם אם לא נגרם בכלל נזק ולא רלוונטי נושא הקטנת הנזק. סעיף 11 מחולק ל- 0 סעיפים: סעיף 11 ) חוזים של מתן נכס או שירות לא רלוונטי שהחיוב הוא כספי, רלוונטי רק שיש התחייבות למתן נכס או שירות ואז לפי סעיף זה, ברק בפס"ד אוסי נ' אינשטיין, אומר כי סעיף זה מהווה קיצור דרך. צריך לעמוד ב- 3 תנאים מצטברים: חוזה למתן שירות או נכס אינו חיוב כספי. הנפגע ביטל את החוזה כדין. שווי השוק של הנכס/השירות ביום הביטול גבוה יותר מהמחיר בחוזה - אם מחכים עם ביטול החוזה כי מצפים שהשווי שוק יעלה, אזי הוא פועל בניגוד לתום הלב בקיום חוזה )סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי((. ) חיוב כספי סעיף 11 א. ב. ג. אם הופר חיוב כספי הנפגע זכאי לריבית והצמדה והוא לא צריך להוכיח נזק. נשאלת השאלה איזו ריבית והצמדה? לפי חוק ריבית והצמדה או לפי החלטת השופט. היישום ישתנה מבימ"ש לבימ"ש. אין חובה לבטל את החוזה. סעיף 10 שמירת זכות לחוק אומר שאי אפשר לקבל פעמיים פיצוי על אותו נזק. אם תבעת מכוח סעיף 11 אזי אתה לא יכול לקבל פיצוי מכוח סעיף 14. סעיף 13 פיצויים מוסכמים רלוונטי רק במקרה בו הצדדים התייחסו וכתבו זאת בחוזה שתהיה זכאות. לבימ"ש יש סמכות להתערב ולהפחית את גובה הפיצוי המוסכם, אם הוא אינו מסתדר עם מבחן הצפיות. הסמכות הינה להפחית את הפיצויים המסוכמים, לא לבטל אותם ולא להגדיל אותם. בפסיקה קיימת אמירה שיש נטייה שלא להתערב ולכבד את חופש החוזים. קיים פיקוח של בית המשפט שלא יחרגו מהסבירות. 0 מקרים יבחנו בבית המשפט: 1. מנוסח בעונש הפיצויים בדיני חוזים אינם באים להעניש את המפר אלא צריכים להיות יחד עם סבירות 63

64 ב) לנזק. אם מופיעה המילה קנס, עונש, בית המשפט יבחן זאת. תניה גורפת אם כתבנו כי כל הפרה תזכה בפיצוי מוסכם של. X לא יכול להיות שכל הפרה הנזק שלה צפוי שתהיה על גובה הסכום הזה. בדרך כלל עדיף להגדיר איזו הפרה תהווה פיצוי מוסכם ואיזו לא. לפי סעיף 11 (, נאמר כי פיצוי מוסכם מהווה חלופה לפיצויים במסלולים האחרים מסעיפים 14-11, אך בחורי נ' חברת החשמל נקבע כי על אותו נזק אי אפשר לקבל כיוון שמדובר על כפל תרופות, אך אם לא מדובר על אותו נזק, אזי אפשר לצבור. אירוע לדוגמה: הפרת חוזה ותרופות בשל הפרת חוזה אריאל הוא שחקן מצטיין, הזוכה מזה מספר שנים ליוקרה והערכה רבה בקהילת הכדורסל ובציבור הרחב. בחוזה שחתם אריאל בחודש אוקטובר 1444 עם הנהלת קבוצת "חשמונאי" הוסכם כי במשך שנת 1441 ישמש אריאל כקפטן הקבוצה וכשחקן קבוע בחמישייה הפותחת בכל המשחקים של הקבוצה אשר יתקיימו מדי שבוע ביום ג' לאורך כל השנה באצטדיון הקבוצה. בחוזה שנחתם בין אריאל לבין "חשמונאי" הופיעו, בין היתר, התניות הבאות: אריאל ישמש כקפטן הקבוצה וכשחקן חמישייה פותחת ויקבל שכר של 14,444 עבור כל משחק. כל עוד החוזה בתוקף, מתחייב אריאל שלא לשמש במשך שנת 1441 כשחקן בשום קבוצת כדורסל אחרת. הפרה של כל הוראה בחוזה זה תחשב כהפרה יסודית. בגין הפרה יסודית של חוזה זה יהא הנפגע זכאי לתשלום פיצויים בסך של 1 מיליון. בחודשים נובמבר דצמבר 1444 קיימה "חשמונאי" בכל ערוצי הטלוויזיה שידורי קידום )"פרומו"( אינטנסיביים בעלות כוללת של. 144,444 בשידורים הוצגו חברי הסגל של הקבוצה והושם דגש מיוחד על אריאל, על הישגיו יוצאי הדופן, ועל כושר המנהיגות והכריזמה שהוא מגלה במשחקים. בין היתר הובטח בשידורים כי "עונת כדורסל חלומית כזו עוד לא ראיתם" והקהל הוזמן למלא את יציעי ההיכל מדי שבוע ל"חגיגה של כדורסל". העונה החלה כמתוכנן, ובמשך חודשיים התקיימו המשחקים כסדרם, תוך ש"חשמונאי" גורפת הכנסות נאות ממכירת הכרטיסים, שעמדו על 144,444 למשחק. ואולם בחודש מרץ, החל שיעור הצופים במשחקים לרדת בשל התדרדרות שחלה במצב הבטחוני, ובשל העובדה שאריאל גילה כושר ירוד, דבר שגרם גם למספר הפסדים רצופים. ההכנסה הממוצעת למשחק ירדה באופן דרסטי ועמדה על 144,444 בממוצע למשחק במהלך חודש מרץ. הנהלת הקבוצה הודיעה לאריאל כי בשל המצב החדש והבלתי צפוי, הוא ישמש מעתה באופן זמני כשחקן ספסל מחליף, אך שכרו לא ייפגע. לאחר שבראשית חודש אפריל השתפר המצב הבטחוני, ועל מנת להעלות את הביקוש לכרטיסים, פנתה הנהלת הקבוצה ביום לאריאל בבקשה שיחזור לשחק בהרכב הפותח. ואולם אריאל, שהמתין לשווא פגוע וממורמר במשך חודש על הספסל, השיב להנהלה כי בכוונתו לעבור לשחק בקבוצת "ציון" היריבה, וכי מבחינתו החוזה שלו עם "חשמונאי" מבוטל. בחוזה החדש, שנחתם ביום 1.41 עם "ציון" הובטח לאריאל כי ישמש קפטן וכשחקן חמישייה פותחת במשחקים השבועיים של הקבוצה החל מיום ובמשך כל יתרת שנת 1441, בשכר של 14,444 למשחק

65 ב) בלית ברירה, ולאחר חיפושי מחליף לאריאל, הצליחה "חשמונאי" ביום 1.41 לסגור חוזה עם סם, גם הוא שחקן כדורסל מצטיין, אך נעדר יוקרה כשל אריאל. תנאיו של סם היו 14,444 למשחק ובנוסף דרש סם שתמומן לו נסיעה לחו"ל מדי חודש )בסך 1444 כל נסיעה(, ו"חשמונאי" הסכימה. ואולם, למרות כישוריו של סם עמדה ההכנסה הממוצעת ממשחקים בחודשים הנותרים של שנת 1441 רק על 344,444 בממוצע למשחק )בחודשים אפריל מאי ויוני לא חל שינוי בהכנסה הממוצעת למשחק, היינו (. 144,444 הנהלת "חשמונאי" פונה אליכם, עורכי דינה, בסיום שנת 1441 ומבקשת אתכם להכין חוות דעת מפורטת, שתבסס את כל התביעות הכספיות האפשריות שהיא יכולה להעמיד כנגד אריאל, ושתכלול התייחסות לכל טענות ההגנה האפשריות שאריאל עשוי להעלות בבית המשפט כנגד תביעות אלה )אין צורך להתייחס לתביעות אפשריות של אריאל כלפי "חשמונאי"(. פתרון מוצע לאירוע הפרת החוזה תנאים מקדמיים לזכאות לתרופות )לרבות פיצויים( הם קיומו של חוזה והפרה של החוזה. חוזה קיים )נתון, שנחתם( וכעת יש לדון בשאלת ההפרה. נזק איננו תמיד תנאי לפיצויים. הפרה היא מעשה או מחדל בניגוד לחוזה )סע' 1 לחוק(. זו למעשה שאלה של פרשנות החוזה. ראשית יש לזהות שתי הפרות: האחת בעצם ההודעה על כוונה לעבור לקבוצה היריבה, ובעצם הביטול שלא כדין של החוזה. 1 זוהי הפרה צפוייה ; השנייה בעצם חתימת החוזה ובעצם המעבר לקבוצה היריבה וגם בעצם הפסקת המשחקים בחשמונאי. זוהי הפרה אקטואלית. ההפרה הראשונה היא במעשה. זוהי הפרה משתמעת של החוזה, וניתן לראות בה גם הפרה של חובת תום הלב בקיום החוזה )שמעשית היא שקולה להפרת חוזה מבחינת הסעדים שרותי תחבורה ב"ש(. ההפרה השנייה היא במעשה )החתימה והמעבר( אך גם במחדל )למלא תפקידו במכבי(. זוהי הפרה מפורשת של סע' 12 בחוזה. טענת ההגנה של אריאל: לא נתנו לי לשחק בחמישיה ולמלא תפקידי כקפטן, וזו הפרה יסודית מסתברת של החוזה שמעניקה לי זכות ביטול )סע' 2 לחוק התרופות(. גם פגעו בשם הטוב וביוקרה שלי, לאחר כל שידורי ה"פרומו" שהיו. ביטלתי את החוזה כדין, ולכן החוזה חסר תוקף ואין הפרה כלל מצידי תגובת מכבי: לאריאל לא היתה עילה לביטול החוזה, ולכן הוא המפר. פרוט הטענה )וטענות הנגד(: א( אנחנו לא הפרנו כלל. התחייבנו שיהיה קפטן, ונשאר קפטן. התחייבנו שישתתף כל משחק, ואכן השתתף כשחקן ספסל )דחוק נאמר חמישייה פותחת(. ב( טענה חלופית: היתה הפרה אבל לא יסודית ולכן לא היתה זכות ביטול. מכיוון שכך אריאל היה צריך ליתן ארכה )סע' 1 טענות משנה: ) לחוק( ולא נתן ולכן החוזה בתוקף ואריאל הפר. תגובת אריאל לטענה זו בנויה מכמה 1( ההפרה יסודית מוסכמת )סע' 31 לחוזה(. הבעייה: זו תניה גורפת, שלפי סע' 2 א) ) לחוק אינה תקפה, אלא אם כן היתה סבירה בעת הכריתה. זו שאלה של צדק, ונראה שאם החוזה ארוך התניה לא סבירה. הדיון בהפרה הצפוייה כאן מיותר, כי בשאלה 1 ברור שההפרה האקטואלית כבר התרחשה, וזה מספיק לצורך תביעת הפיצויים. הדיון בסוגיה זו יבוא במסגרת שאלה

66 א) 1( גם אם התניה הגורפת לא תקפה, עדיין אריאל יטען שזו הפרה יסודית מסתברת. לא היה נכנס בחוזה לו ידע מראש. חשמונאי יטענו שלא נגרם לו נזק כלכלי, ושהנזק התדמיתי קטן, ולכן זו אינה הפרה יסודית. 3( בונוס: גם אם ההפרה לא יסודית, עדיין רשאי היה לבטל, כי נתן ארכה ניתנה במשתמע )חיכה חודש ודבר לא עזר והראה שממורמר(. לדעתנו קלוש, אם לא הזכיר אפשרות של ביטול החוזה. פיצויים מוסכמים סע' 13 סע' 33 לחוזה מקנה זכות לפיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית. המשמעות: אם ההפרה יסודית )ר' הדיון לעיל( - לכאורה חשמונאי זכאית לשני מליון ש"ח ללא הוכחת נזק, ולכן גם ללא נטל הקטנת הנזק, ללא הוכחת סיבתיות וללא הוכחת צפיות )דרישות הקיימות בתביעה לפי סע' 14 ו 13 - לחוק(. אך זה בכפוף לסמכות ביהמ"ש להפחית את שיעור הפיצויים, אם הוא "ללא כל יחס סביר" לנזק שניתן היה לצפות בעת הכריתה כתוצאה מסתברת של ההפרה. יישום: קצת קשה לקבוע מהו יחס סביר, כי בעת הכריתה לא ברור מה היו ההערכות לגבי ההכנסה הממוצעת. אם לשפוט לפי תחילת העונה, הפיצוי המוסכם מכסה רק חודש של משחקים, ולכן לא נראה שבלתי סביר. חשוב: לא להתבלבל היחס הנבחן הוא בין הסכום המוסכם לבין הסכום שניתן לצפותו בעת הכריתה ולא בעת ההפרה וגם לא סכום הנזק שהתגבש בפועל. בונוס: מבחינה מעשית ספק אם חשמונאי יתבעו פיצוי מוסכם במקום פיצויים עם הוכחת נזק, משום שהנזק שלהם עד סוף העונה עולה לכאורה על 1 מליון )ר' להלן(. אך מצד שני, בשל קשיי ההוכחה הניכרים ייתכן שיעדיפו לקבל את הפיצוי המוסכם. האם ניתן לתבוע פיצוי מוסכם בנוסף לפיצויים לפי סעיפים אחרים )14, 13(? 11, לכאורה לא, שהרי סע' 11 מדבר על "במקומם", וזה גם ההיגיון של תניית פיצוי מוסכם. אבל מצד שני: סע' 11 לחוזה מדבר בפירוש על "בנוסף" לכל סעד אחר, ולא במקום, כלומר מתנה על סע' 11 במפורש. ההנחה היא שמדובר בסעיף חוק קוגנטי. פיצוי ללא הוכחת נזק - סעיף 11 הסעיף הרלבנטי כאן - סע' 11 ) - חוזה למתן שירות. התנאים להפעלת הסעיף: א. חוזה למתן שירות - מתקיים. ב. - ביטול כדין של החוזה אין נתונים, אבל נראה שעצם שכירתו של סם מהווה ביטול בהתנהגות. לעניין חוקיות הביטול ר' לעיל )תלוי בשאלת ההפרה( ג. הפרש חיובי בין התמורה החוזית )14,444 ש"ח למשחק( לבין מחיר השוק של השירות ביום ביטול החוזה. ישום: אם תוכיח חשמונאי שביום ההסכם עם סם, מחיר השוק של שחקן ברמה ובתפקיד של אריאל עולה על 14,444 למשחק, אז הם יכולים לקבל ללא הוכחת נזק את ההפרש. הבעייה: מהו מחיר השוק? המחיר ששולם עבור סם )14,444(? אם כן יהיו זכאים ל- 34,444 ש"ח למשחק פיצוי. אך נראה שסם לא שווה כמו אריאל, ואם יוכיחו שלמצוא שחקן ברמתו עולה יותר ש- מ 14,444 "ח למשחק, יכולים לתבוע גם הפרש גדול יותר. מצד שני, ניתן לומר שמחיר השוק לא השתנה )עדיין 14,444( והם שילמו מרצונם מעל למחיר השוק. במקרה כזה לא יזכו בפיצוי לפי סע' 11. פיצוי על נזק לא ממוני סע' 13 66

67 תאגיד אינו סובל מעגמת נפש, ולכן לא ייפסק פיצוי מכוח סעיף 13. הסעיף עשוי להיות רלבנטי רק אם המנהלים יתבעו אישית בשמם את אריאל. אם יתבעו על עגמת נפש, השאלה אם וכמה לפסוק כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט )"רשאי"( והוא עשוי להתחשב גם בהתנהגות החברה ובכך שגם היא הפרה את התחייבותה. בונוס: מבחני הפיצויים )קש"ס וצפיות( חלים גם על נזק לא-ממוני. פיצוי לפי סע' 18 כללי צריך להוכיח: נזק, קש"ס, וצפיות. הנזקים הרלבנטיים בארוע הם: 1( אובדן הכנסות מהמשחקים עד סוף השנה; 1( ההוצאות על ה"פרומו" שלפחות חלקן ירדו לטמיון בשל הפרת ההבטחה לצופים שאריאל יככב; 3( פגיעה במוניטין; 1( הוצאות ששילמו על מציאת מחליף. יש להוכיח לא רק את קיומו של הנזק אלא גם את היקפו ושיעורו )דעת הרוב באניסימוב(. אובדן הכנסות האם קיים קשר סיבתי? חשמונאי תטען שכן, ושהוכחה לכך היא שלמרות השיפור במצב הבטחוני לא חזר מצב ההכנסות לקדמותו, ואילו היה אריאל נשאר הדבר היה קורה. האם הנזק ניתן לצפייה? יש לשים לב שהצפייה הרלבנטית היא בעת הכריתה, ולא בעת ההפרה. חשמונאי תטען שזה נזק צפוי ביותר, במיוחד לאור היותו מנהיג ודמות כריזמטית בקבוצה, שצפוי שעזיבתו תגרום נזק רב )ואולי גם הפרומו שהדגיש את מקומו של אריאל, אם היה צפוי בעת הכריתה שישודר פרומו כזה( היקף הנזק ושיעורו: עם אריאל ההכנסות היו יכולות לחזור לחצי מליון למשחק, וחזרו רק ל 344,444, כלומר שהפסידו בגללו 144,444 ש"ח למשחק, כפול 1 שבועות כפול 1 חודשים )מאי-דצמבר(= 2 מליון ש"ח. אריאל יטען שאין קש"ס. הסיבה להכנסות הנמוכות היא המצב הבטחוני, וההפסדים במשחקים, וגם העובדה שהחברה הושיבה אותו בספסל. במצב שנוצר, גם לו היה הוא משחק עד סוף העונה, לא היה זה משנה דבר לעניין ההכנסות. לחלופין: גם אם ניתן לייחס לו חלק מהפסדים, הרי וודאי שלא את כולם. אריאל גם יטען שדרישת הצפיות אינה מתקיימת. לא יכול היה בעת הכריתה לצפות שעזיבתו תגרום נזק כזה. הוא רק שחקן אחד בקבוצה, וניתן למצוא לו מחליפים הולמים. נראה שזו טענה קלושה, בפרט לאור התניה המגבילה המפורשת )סע' 12 לחוזה(. אובדן מוניטין קש"ס: בהחלט סביר שעזיבת אריאל פוגעת במוניטין הקבוצה. זו הפרה של הבטחה לצופים שאריאל ישחק כל העונה, וברור שהדבר מביא לנטישת אוהדים. כימות הנזק הוא בעייתי, אבל זה לא ימנע מבית המשפט לפסוק פיצוי. המבחן הוא וודאות סבירה לקיומו של הנזק )אניסימוב(. מידת הוודאות תלויה בסוג הנזק ובנסיבות העניין. אריאל יטען שהמוניטין של הקבוצה כבר היה ירוד טרם עזיבתו, וזאת בשל אשמת מכבי, שלא שיתפה אותו במשחקים, ובשל המצב הבטחוני, ובשל ההפסדים, ועזיבתו לא שינתה דבר. יתרה מכך הצופים כבר התרגלו לכך שהוא לא משחק, ולכן עזיבתו לא השפיעה על הפגיעה במוניטין. מכל מקום אריאל יטען שהיקף הפגיעה במוניטין, ככל שישנה הוא קטן. 67

68 ב) בונוס: ברור שראש נזק זה ניתן לתבוע בנוסף לראש הנזק הקודם. אלה נזקים שונים ומצטברים. הוצאות רכישת מחליף( 11 בונוס: יש לשים לב, שבעצם זה נזק עצמי שיותר נכון לראותו כנובע מנטל הקטנת הנזק, ושהפיצוי עליו נעשה במסגרת סע' (. אבל מי שדן בזה כאן זה גם בסדר )אנליטית הקטנת הנזק ניתנת לפרשנות כסוגייה של סיבתיות(. בכל מקרה אין צורך לדון פעמיים. הגדרת הנזק: בשל עזיבת אריאל, נאלצה חשמונאילשלם לסם סכומים נכבדים, מעל ומעבר למה שהיתה צריכה לשלם לאריאל לולא הפר את החוזה. יש להבחין בין השכר עצמו לבין ההטבה בעניין הנסיעות לחו"ל. לעניין השכר חשמונאי תטען שבנסיבות שנוצרו לא יכלה למצוא מישהו ברמה של אריאל )גם כך לא מצאה מישהו באותה רמה בדיוק( באותו סכום, ובעצם נאלצה )בגלל ההפרה( לרכוש תחליף יקר יותר. זהו נזק צפוי ברור שכשחקן עוזב, צריך למצוא לו מחליף, וברור גם שכשהעניין דחוף לא ניתן גם לעמוד על המיקח. אריאל יטען, שגם אם יש קש"ס, השכר ששילמה לסם הוא באופן ברור מופקע, והוא לא צריך לשאת בהפרזה, אלא רק במחיר השוק האמיתי, שהוא נמוך בהרבה. לעניין הוצאות הנסיעה חשמונאי תטען שזה היה תנאי של סם ולא יכלה לסרב בשל המצב אליו נקלעה באשמתו של אריאל )יש קש"ס( וגם תטען, שדרישות כאלה הן מקובלות וצריכות להיות צפויות כתוצאה מעזיבה פתאומית של שחקן. אריאל יטען שזו היתה כניעה מיותרת של מכבי, ושניתן היה למצוא שחקן בלי דרישות מופרזות כאלה. שיעור הנזק - יש לעשות קצת חשבון ולהראות מהו שיעור הנזק )אניסימוב(. חשוב: את ראש הנזק הזה חשמונאי תתבע ויכולה לקבל בנוסף לאובדן ההכנסות. המבחן הוא תמיד מה נדרש על מנת להעמיד התובע במקום בו היה לו קויים החוזה. לו קויים החוזה לא רק שלא היו הפסדי הכנסות, אלא שגם לא היו הוצאות יתר כפי שהיו במקרה זה )וגם לא היתה פגיעה במוניטין(. הוצאות על ה"פרומו" יש לשים לב, שבעצם אלה הוצאות הסתמכות, שנבלעות בפיצויי הציפייה )אובדן הרווח הצפוי מהחוזה(. לכן, אם חשמונאי מקבלת פיצוי על אובדן כל הרווחים שלה, אין מקום לפצות אותה כמובן על ההשקעה שירדה לטמיון, כי זה יהיה כפל פיצוי. רק אם החברה רוצה לתבוע פיצויי הסתמכות במקום פיצויי ציפייה, אז ההשקעה בפרומו רלבנטית. זה יכול לקרות אם חשמונאי לא תצליח להוכיח הפסד רווחים בשיעור של מעל לחצי מליון ש"ח )עלות הפרומו(. לגופו של הנזק: חשמונאי תטען שיש קש"ס, שהרי אלמלא ההפרה, הפרומו היה מניב פירות, ולא יורד לטמיון. אך רובו ככולו הפך להשקעת סרק, בשל עזיבתו של אריאל. נזק זה גם צפוי בעת הכריתה )כי ברור לכל שחקן כדורסל שיהיה פרומו לפני עונת כדורסל(. לעניין הסכום מדובר בחצי מליון. אך ייתכן שלא כולו ירד לטמיון. )פס"ד reed מדבר על כך שתיתכן חבות בפיצויים גם מבלי שזהות המתקשר היתה צפויה בעת ההוצאות לקראת החוזה(. אריאל יטען, שאין קש"ס, מאחר שהפרומו דיבר על כל הקבוצה, ולא רק עליו. ההוצאה של הפרומו בכלל לא היתה צפוייה בעת הכריתה. הם לא אמרו לו דבר על כך, ולכן זה נזק לא צפוי. הטענה העיקרית היא כאמור לעיל, שלא ניתן לקבל על ראש נזק זה פיצוי בנוסף להפסד ההכנסות, אלא רק במקום )אלא אם כן החברה מוותרת על תביעת ההפסדים, או נכשלת בהוכחתם(. 68

69 ב) סע' - 14 הקטנת הנזק בונוס: את הוצאות היתר שהוצאו עבור השחקן המחליף, ניתן לראות כראש נזק נפרד שגרמה ההפרה, וניתן לראות כהוצאה להקטנת הנזק, אשר נועדה להקטין את נזקי עזיבתו של אריאל. במקרה כזה ניתן יהיה לתבוע שיפוי מכוח סע' 11 ב) ) לחוק על הוצאות סבירות שהוצאו בהקשר זה. כמובן שלא ניתן לתבוע גם במסגרת סע' 14 וגם במסגרת 11 על אותו ראש נזק, כי זה יהיה כפל פיצוי. לגופו של עניין: חשמונאי תטען, שעמדה בנטל הקטנת הנזק, שהרי אם לא היתה מוצאת מחליף, ההפסדים היו גדולים בהרבה. היא תטען שגם שיעור הסכומים שהוציאה להקטנת הנזק הם סבירים. אריאל יטען לעומת זאת, שאין מדובר בהקטנה, אלא בהגדלת הנזק. במקום לקחת שחקן במחיר נורמלי באותה רמה או טיפה פחות, הם נכנעו בכוונה לדרישותיו המופקעות והבלתי סבירות של סם, כי רצו לגלגל הכל על אריאל. הדבר נכון שבעתיים לגבי ההסכמה של חשמונאילקפריזה האישית של סם בנוגע להחזר נסיעות. בנוסף יש לזכור, שמציאת המחליף גם הקטינה את הפגיעה במוניטין, כי הביאו שחקן אחר ברמה, וצמצמו את הפגיעה באמינות ההנהלה. גם כאן יטען אריאל אותן טענות מלעיל. בכל מקרה אריאל יחוב רק בשיפוי על אותן הוצאות שייראו בעיני בית המשפט כהוצאות סבירות בנסיבות הענין של ההוצאות )סע' 11.)) הנטל להוכחת סבירות ההוצאות הוא על חשמונאי הנפגע מההפרה. הערות כלליות לעניין המבחן: מבנה הבחינה: חלק א 14 נקודות אין אפשרות להכניס A4. הכתבה באנגלית 1 נקודות. מקבלים מונחים באנגלית ולרשום את התרגום. לבחור 1 מתוך 14 מונחים. 34 המונחים מופיעים באתר. בקיאות בפסיקה 1 מתוך 11 פסקי דין. בחירה 1 מתוך 1 שאלות. 12 נקודות. אין שאלה על נושאים שאינם קשורים לדיני החוזים ואין שאלה על פינות. חלק ב 14 נקודות דף A4 ורשימת קריאה - סילבוס, ספר דיני החוזים. אירועון עם 1,1 שאלות משך הבחינה: חלק א' חצי שעה, חלק ב' שעתיים וחצי )ייתכן ויוחלט על 3 שעות(. א..i.ii ב..i שיעור 11 ארועון פרשנות חוזים יורם, הינו איש עסקים מצליח. בתחילת שנת 1411 נפתחה חקירת משטרה כנגד יורם, בחשד כי הוא עבר עבירות פליליות הקשורות בחוק ההגבלים העסקיים. יורם פנה לעו"ד רקפת, המתמחה בייצוג חשודים ונאשמים בעבירות הגבלים עסקיים. במהלך הפגישות בין יורם ועו"ד רקפת, הדגיש יורם מספר רב של פעמים כי הוא משוכנע בחפותו, אך מאחר שחשוב לו מאד שהעניין ייגמר במהירות, הוא יהיה מוכן להסכים לעסקת טיעון, ואפילו לתשלום קנס כספי סביר. 69

70 בחוזה שכה"ט שנחתם בין יורם לבין עו"ד רקפת נכתב כדלהלן: "עו"ד רקפת תייצג את יורם בכל הקשור בהליכים הפליליים המתנהלים כנגדו. שכר טרחתה של רקפת יהיה 114 דולר לשעת עבודה. במידה שיתנהל משפט ובסיומו יזוכה יורם, יהא עליו לשלם לעו"ד רקפת בונוס בסך 34,444 דולר". בחודש אפריל 1411 זומן יורם לשימוע בפרקליטות, וזאת בטרם הגשת כתב אישום. עו"ד רקפת ייצגה את יורם בשימוע, כשהיא מעלה טיעונים רבים מדוע אין מקום להגשת כתב אישום כנגד יורם. בחודש מאי 1411 מודיעה הפרקליטות כי לאור טיעוניה של עו"ד רקפת במהלך השימוע, נתקבלה החלטה שלא להגיש כלל כתב אישום כנגד יורם. בחודש דצמבר 1411 מגישה עו"ד רקפת חשבון שכ"ט ליורם, כשהיא כוללת בתוכו גם תשלום בונוס בסך 34,444 דולר. ברם, יורם מודיע לעו"ד רקפת כי מאחר שלא נוהל הליך בבית המשפט כלל, אין מקום לתשלום הבונוס האמור. עו"ד רקפת, המתמחה במשפט פלילי, פונה אליך כמומחה במשפט אזרחי, ומבקשת חוו"ד משפטית בנוגע לזכותה לקבלת הבונוס. פתרון האירועון 3 ויכוחים שונים עולים באירועון זה לעניין הפרשנות: יוצר לשוני יוצר תכליתי: היוצר התכליתי מה התכלית שהצדדים רצו להשיג שהם עשו את החוזה? המשפט אותו אנחנו בוחנים בעיקר: "במידה שיתנהל משפט ויורם יזוכה". יורם הוא יוצר לשוני אל מול עו"ד שהיא יוצרת תכליתית. כעת נראה את טענותיהם של כל אחד מהצדדים: הטענה של יורם הינה שאם לא יהיה משפט הרי שכתב האישום אין לו כ"כ הרבה בשר ואז אין זכאות לבונוס אך אם יהיה משפט ויתנהל משפט רציני והושקע על כך זמן ואז תהיה הזכאות לבונוס. יורם עדיף לו ללכת בפרשנות הלשונית ויגיד שהמילים הרשומים בחוזה מגשימים בדיוק את התכלית שבחוזה. הטענה של עו"ד תהיה שהתכלית של החוזה היא שונה, הצדדים רצו להשיג בונוס על הצלחה, אם יהיה משפט ויהיה זיכוי הרי שתקבל בונוס. בהנחה שזאת התכלית, אם היינו רוצים להגשים אותה, הרי שאם לא הוגש כתב אישום מגיע לי אפילו בונוס כפול. אם עו"ד תרצה להיות בגישה לשונית היא תצטרך להסביר שהמילים הללו: "במידה שיתנהל משפט" כוללים גם אפשרות שלא יהיה משפט, אך קרוב לוודאי שהיא תלך לגישת היוצר התכליתי והיא תטען שההסדר המהותי שמופיע בחוזה לא מסתדר עם התכלית של המטרה בחוזה והיא הזיכוי של יורם בכל מקרה ולכן בימ"ש יכול לתקן את פרשנות החוזה. פרשן כיוצר: לא חייבים להציג את גישה זאת בפרשנות, אך מומלץ לתת את הפרשנו לבימ"ש כי יש תשובה הגיונית. במידה ואין תשובה הגיונית, יש להגיד שאין חובה להגיע לשלב זה של הפרשן כיותר. יורם יטען שצדדים הגונים עם היגיון מסחרי לא היו עושים חוזה לקבלת בונוס כשלא מושקעת כ"כ עבודה ומאמץ. עו"ד תטען כי צדדים הגונים היו אומרים שבכזאת הצלחה בטח שמגיע בונוס, כי לא הוגש כתב אישום בעקבות הדיונים. פירוש לרעת המנסח עו"ד היא זאת שניסחה את החוזה ככל הנראה ולכן יורם יוכל לטעון את טענת פירוש לרעת המנסח במקרה של 1 ניסוחים סבירים. עו"ד תטען כי פירוש לרעת המנסח הוא כלל פרשנות משנית אליו מגיעים רק כשאין תשובה בסעיף 11 א) ) לחוק התרופות. בחזרה לחומר 1 תרופות נוספות שיש לנפגע תרופות של עזרה עצמאיות: עיכבון.3 71

71 1. קיזוז.3 א. ב..2 סעיף - 11 עיכבון תרופה עצמית עיכבון הינו מלשון לעכב, מותר לעכב נכס כערובה לחיוב. אם אני מחזיק נכס של מישהו אחר, מותר לי לעכב ולשמור אותו אצלי ובמקרה זה יש לי בטוחה לחוב. מקובל לראות בסעיף 11 לחוק המטלטלין כהסדר המהותי לזכות העיכבון. זכות העיכבון מופיעה בסעיף 12 לחוק החוזים תרופות שאומר: "נפגע מהפרת חוזה יש לו תרופה של עיכבון". אם למשל הכנסנו את הרכב למוסך כדי שיתקנו את הרכב ואני לא משלם כשמגיע הזמן, מותר למוסך לעכב אצלו את הרכב עד שאשלם את הכסף. מספר דגשים אודות התרופה: לנפגע מותר לעכב נכסים שהוא מחזיק בהם כדין חייב להיות נכסים שהגיעו לנפגע כחלק מהעסקה/החוזה. האם מותר לעכב גם כסף? בספרות אומרים שאפשר לעכב כסף אך בפסיקה לא מדובר על לעכב כסף אלא רק נכסים: מטלטלין, מקרקעין וכדומה. אך אי אפשר לעכב נכסים שחורגים ממגבלות ההיגיון והסבירות כמו למשל כסא גלגלים לנכה שיפריע לו להתקיים באופן בסיסי מותר לעכב נכס, גם אם החוב נמוך מהנכס, קיימות לכך 1 מגבלות: אם אני מעכב נכס שאפשר להפריד אותו לחלקים חייבים לשחרר את מה שאפשר להפריד ולהשאיר אצלך משהו פרופורציונאלי. החייב יכול לבוא ולהחליף את הנכס בתנאי שהמהות של העיכבון תישמר והוא אינו זקוק להסכמת הנפגע. הנכס שהוא ימסור במקום, יצטרך להיות בפרופורציה לחוב. קיימת חובה להודיע למפר כי אנו מעכבים את הנכס ויש לציין מהו החוב ומדוע משאירים את הנכס אצל הנפגע. אסור להשתמש בנכס ולקבל ממנו פירות. אם קיימים פירות מהנכס, באופן עקרוני אפשר לעכב אותם אלא אם הם ניתנים להפרדה וחורגים באופן הפרופורציונאלי. עיכבון יכול להיות גם לנצח לפי הפסיקה. אך לא בטוח כי גם כיום זה יעמוד במבחני הפסיקה עקב עיקרון תום הלב. קיזוז תרופה של עזרה עצמית סעיף 13 לחוק החוזים )החלק הכללי( ולעניינו רלוונטי גם סעיף 14 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(. קיזוז הינו אמצעי לחיסול חיובים באמצעות פירעון וסילוק הדדי. ההסדר של קיזוז מופיע במספר חוקים כאשר ההסדר המרכזי מופיע בסעיף 13 לחוק החוזים )החלק הכללי( ולעניינו רלוונטי גם סעיף 14 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(. הרעיון הינו שאם כל אחד חייב כסף לשני אזי יכול האח להודיע לשני כי אף אחד לא ישלם. בהפרת חוזה מדובר על זכות שקיימת לשני הצדדים, גם לנפגע וגם למפר בניגוד לעיכבון ששייכת רק לנפגע. למשל אם יש קבלן שהתחייב לעשות עבודה לריצוף הבית וריצף רק חלק ולא משלים את העבודה, הנפגע שהוא מזמין העבודה, מבטל את החוזה ויכול לדרוש השבה של כסף שהוא שילם ופיצויים. הנפגע יכול לתבוע פיצויים, ואם המפר עשה עבודה הרי שהוא יכול לקבל שכר ראוי על מה שהוא עשה. כשמדובר בהפרת חוזה מדובר על עסקה אחת. 70

72 א) ב) סעיף 14 של חוק התרופות אומר שאם יש הפרת חוזה אפשר לבצע קיזוז. התנאים לקיזוז הם לפי סעיף 13 לחוק החוזים )חלק הכללי: אפשר לעשות קיזוז על חיובים שנובעים מאותה עסקה כאשר עסקה הינה יותר רחבה מחוזה ויכולה לכלול בתוכה מספר חוזים. אם מדובר בחיובים מעסקאות שונות, מותר לעשות קיזוז רק על חיובים קצובים )ברור מה גובה החוב או שמדובר על חישוב פשוט ואין צורך בהערכה(. קיזוז נכסים מותר רק במקרה של התניה בחוזה אחרת מדובר על נכסים כספיים. הקיזוז חל על חיובים שהגיע המועד לקיום, אך אם יש הפרה צפויה ניתן להשתמש בתרופה זאת. תום הלב מפקח על קיזוז קיימת חובה להודיע על החיוב ואין אפשרות לגרום נזק לצד השני בכדי לבצע את הקיזוז..3 הנדרש בעיכבון וקיזוז: קריאת סעיפי החוק סעיף 12 ו- 14 לחוק התרופות וסעיף 13 לחוק החוזים )החלק הכללי(. אפשרויות של הנפגע בשני התרופות ושל המפר רק בקיזוז. אנו משתמשים בתרופות האלו בפרקטיקה..3 שיעור 10 דגשים למבחן בזמן לימוד החומר, לקרוא בכל פעם את פסה"ד הרלוונטי לאותו חומר מהרשימה. שאלת הבקיאות ישאלו דברים מרכזיים. יש שאלת בחירה )אחת מתוך שתיים(. עד עמוד או פחות. החלק של האירועון ניתן להכניס חקיקה/סילבוס/ A1. אירועון עם שאלות, המטרה ליישם, לזהות את הסוגיה שמתעוררת וליישם מהעובדות של האירועון. סיכום נושאי הקורס כדי שחוזה יהיה הסכם משפטי עליו לעמוד ב- 3 קריטריונים: כוונה ליצור יחסים משפטיים - האם הצדדים רצו שביהמ"ש יתערב. שפיטות - במקרים קיצוניים יכולה להתעורר בעיה של שפיטות. כשרות משפטית - מגבלות קטינים /פסולי דין להיות צדדים לחוזה. האם ביהמ"ש ידון בכלל בוויכוח בין הצדדים? זהו שלב מקדמי. האם דיני החוזים רלוונטי בכלל למקרה הנדון? בתוך דיני החוזים, אחרי שעברנו את שומרי הסף. ישנן 1 חטיבות מרכזיות של דיני חוזים:.3 פרק א - השלב הטרום חוזי נשאלות שתי שאלות ) האם נכרת חוזה? נכרת כאשר יש נקודת זמן בה יש העדה על גמירת דעת ומסויימות. ) צורה )כתב( 72

73 האם נכרת חוזה? העדה על גמירת דעת אובייקטיבי. שני חריגים )לא נעשה דבר פס"ד לא נעשה דבר או כשאין הסתמכות פס"ד בראשי(. מסוימות מנגנוני ההשלמות )נוהג, הוראות חוק דיספוזיטיביות( רלוונטיים רק במידה והצדדים סיכמו ביניהם את מספיק פרטים כדי להגיע למסוימות. צורה דרישת צורה באופן עקרוני כשבוחנים האם נדרש חוזה, אין מגבלה לצורה על פי סעיף 13 לחוק החוזים למעט 1 חריגים: אם הצדדים הגבילו את עצמם כמו בתשובה נ' בר נתן שיהיה חוזה רק בדואר רשום. חוק הדורש צורה התמקדנו בסעיף 1 לחוק המקרקעין אך מה שנלמד עבור חוק המקרקעין רלוונטי גם לחוקים אחרים. טכניקות לכריתת חוזה הצעה וקיבול בשלבים - ככלל יהיה חוזה כאשר יש העדה על גמירת דעת ומסוימות, אלא שהמחוקק הישראלי לא מסדיר את כל הנושא של כריתת חוזה והוא מטפל רק בסוג אחד של משא ומתן והוא הצעה וקיבול במהלך שלבים. פרק א' לחוק החוזים סעיפים 1-11, כשמשא ומתן מתנהל בצורה זאת יש לבחון לפי הסעיפים הללו. זיכרון דברים - אם הצדדים הגיעו להעדה על גמירת דעת והסכמה באותו הרגע ביחד )אותה נקודת זמן(. זיכרון דברים אינו מסמך משפטי אלא הסכמות של אנשים שהעלו על כתב. הוראות חוק החוזים במקרה זה לא יהיו רלוונטיות למעט סעיפים 1-1. מתייחסים לפסקי הדין עדני נ' דוד ורבינאי נ' חברת מן שקד. מכרז פרטי הטכניקה מתבססת על הצעה וקיבול ומהווה תחרות בין אנשים כאשר התעוררו שאלות של שוויון במכרז פרטי אשר נתייחס אליהם כשנדבר על עקרון תום-הלב. אם מתלבטים באיזו טכניקה יש לנתח לפי הצעה וקיבול..3 תום לב במשא ומתן סעיף 10 לחוק החוזים את כל השלב של עד כריתת החוזים מלווה סעיף 11 עקרון תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה. לגבי סעיף 11 אין רלוונטיות לשאלה אם נכרת חוזה או לא, יכול להיות חוזה גם בלי תום לב. קיימים מקרים מיוחדים שתום הלב משפיע על השאלה האם נכרת חוזה או לא? תשובה נ' בר נתן מהווה דוגמא לכך. תום לב הינו מושג אובייקטיבי כאשר הוא בעל רשימה פתוחה וכאשר נתקלים במצב של חוסר הגינות ניתן לעלות את תום הלב. דיברנו בנוסף על ההבחנה בין צורה לבין דרישת תום הלב, שאומר ברק בקלמר נ' גיא, אם הסיבה שבגללה לא עשו מסמך בכתב היא כי אחד הצדדים מנע זאת בחוסר תום לב, אזי שתום הלב גובר על דרישת הצורה )מסמך בכתב לפי סעיף 1 לחוק המקרקעין(. שם טוב לוי נ' פרץ מרשימת הבקיאות עוסק בזה כאשר יש שם ויכוח מתי תום הלב גומר על דרישת הכתב? האם תום הלב גובר רק במקום של מעשה עשוי או שיכולה להיות פרישה מאוחרת ממשא ומתן שתום הלב גובר על כך. בזוננשטיין נ' גבסו, תום הלב לא גבר על זה. בימ"ש מעדיף את פיצוי קיום על קביעה כי החוזה נכנס לתוקף מהסיבה שתום הלב גובר על הדרישה הצורתית. התרופה על התנהגות שאינה בתום לב, היא ברוב המכריע של המקרים פיצויי הסתמכות, למעט חריג אחד 73

74 ב) ד) ב) בקל בניין המאפשר פיצויי קיום וזאת מהסיבה שבגללה לא נכרת חוזה הינה חוסר תום לב קיצוני )פרישה מאוחרת ממשא ומתן( או פיצויי אכיפה במקרה של קלמר נ' גיא. כהן נ' מבני גזית, ניתן לקבל פיצויי הסתמכות ללא ביטול החוזה. פרק ב ביטול חוזה עקב פגמים בכריתה אחד הצדדים רוצה לבטל חוזה עקב פגמים שנפלו במהלך המשא ומתן. קיימות 1 עילות מרכזיות לביטול חוזה: סעיף 14 טעות היסודות הן: נכרת חוזה הייתה טעות היה קשר סיבתי סובייקטיבי הטעות גרמה לחוזה. אותו אדם שטעה אם לא היה טועה הוא לא היה מתקשר לאותו חוזה. יסודיות לפעמים נקרא קש"ס אובייקטיבי אדם סביר אם לא היה טועה הוא לא היה נכנס לחוזה. ידיעת הצד השני לפי סעיף 11 א) ) הצד השני יודע שאתה טועה ולא מספר לך ואתה זכאי לביטול החוזה. לפי סעיף ) הצד השני לא יודע שאתה טועה ומי שאמון על ביטול החוזה הוא בימ"ש. סעיף ) הוא חריג לכל העילות השונות ששם אי אפשר לבטל את החוזה באופן עצמאי. סעיף 13 הטעיה היסודות הן: נכרת חוזה הייתה טעות היה קשר סיבתי סובייקטיבי הטעות גרמה לחוזה. אותו אדם שטעה אם לא היה טועה הוא לא היה מתקשר לאותו חוזה. הייתה הטעיה הצד השני לחוזה הטעה אותי. ההטעיה היא זאת שגרמה לטעות. צד אחד אומר שלא באמת רצה את החוזה כי לא ידע משהו, לפעמים הוא לא ידע משהו והצד השני ניצל את הטעות )סעיף 11( ולפעמים הוא לא ידע כי הצד השני גרם לו לטעות )סעיף 11(. כשיש חובת גילוי כללית הרי שיש לתקוף לפי שתי העילות: טעות לפי סעיף 11 א) ) והטעיה לפי סעיף 11. כשאין חובת גילוי כללית על אותו מקרה, הרי שסעיף 11 לא חל וסעיף 11 א) ) יחול. כל פעם שיש טעות, לטעון גם על הטעיה. לפי סעיף 11 ) לא כל טעות מאפשרת לבטל את החוזה - טעות בעובדה מאפשרת לבטל את החוזה בניגוד לטעות בכדאיות שלא מאפשרת. הוצגו 3 מבחנים להבחין בין טעות בעובדה לטעות בכדאיות: כרונולוגי, תכונות מול שווי ומבחן הסיכון. בפסיקה אין הכרעה לגבי המבחנים ולכן יש לבצע יותר ממבחן אחד כאשר הסיכון הופך להיות הכי חשוב וכדאי להתמקד בו. סעיף 17 כפייה מבחנים: איכות הכפייה - האם ההתנהגות של הפוגע היא לגיטימית או לא? עוצמת הכפייה האם לנפגע הייתה ברירה או שהיה חייב להיכנס לחוזה? א. ב. ג. ד. ה..0 א. ב. ג. ד. ה..3 א. ב. 74

75 ב) ג..4 א. ב. ג. ד. ה. מבחן סמוי תוכן החוזה אם בסוף נעשה צדק בין הצדדים הרי שאין כפייה ואם הסוף הוא בעייתי נבדוק אם הייתה כפייה או לא. סעיף 10 עושק יסודות: נכרת חוזה אחד הצדדים נמצא במצוקה וחולשה חולשה קיצונית לפי הפסיקה במצב שאי אפשר להפעיל שיקול דעת על הגבול של הכשרות המשפטית. הצד השני מנצל את המצוקה בעקבות הניצול נכרת חוזה. תוכן החוזה אם החוזה הוא בסופו של דבר חוזה הוגן הרי שגם אם היה ניצול של מצוקה הרי שהוא בסדר. היחס בין שני הסעיפים )כפייה ועושק( הרי שבעושק הצד השני לא גרם לי למצוקה אלא ניצל אותה. כמו במקרה של גנץ נ' כץ, השדכן לא גרם למצוקה של האדם אלא ניצל אותה. בכפייה הוא איים על האדם, גרמת לו למצוקה. מדובר גם על כפייה כלכלית כמו כהן נ' הרשקוביץ ורחמים נ' אקספומדיה. את הכפייה מוצאים באמצעות איום של אדם. הדר נ' פלונית אין המדובר על כפייה שכן מי שעשה את האיום הוא הצד השלישי. ביחסים מסחריים בין שני אנשים לא יכירו בעילת העושק, היא צריכה להראות פערי כוחות בין הצדדים. לפעמים ניתן לבטל את החוזה באמצעות מספר עילות, אז יש לצרף אותן ולהוסיף. לאחר שמזהים את העילות הרלוונטיות יש לבחון את היסודות עצמן של העילה. התוצאה בפרק ב' הינה ביטול אוטונומי של החוזה על ידי הנפגע למעט בסעיף 11 ) ששם בימ"ש מאשר את הביטול. התוצאה האוטומטית הינה השבה בפועל על פי סעיף 11 יש להחזיר נכסים ואם אי אפשר להחזיר את הנכס הרי שיש להחזיר את שווי השוק של הנכס ביום הביטול. פס"ד בייזמן, האם הכללים שחלים על השבה הם כללים של עשיית עושר ולא במשפט או כללים של דיני החוזים? ברוב מוחץ של דעות נקבע כי הכללים שחלים על השבה הם כללים של חוק עשיית עושר ולא במשפט. כאשר המשמעות העיקרית הינה שבימ"ש פועל לפי סעיף 1 והוא יכול לפתור מהשבה או לבצע השבה חלקית וזאת משיקולי צדק ומוסריים. ניתן לבטל חוזה מכוח פרק ב' באמצעות קבלת פיצויי הסתמכות לפי סעיף 11. פרק ג - תוכן החוזה נכרת חוזה אך לא בוטל בפרק ב' בגלל המשא ומתן. פרשנות בסעיף 11 א) ) של החוק גלומים 3 ויכוחים שונים: יוצר ויצירה האם לשופט מותר להתחשב במידע מעבר למה שכתוב בחוזה כמו עדויות למשל. קיימת הכרה חד משמעית במשפט הישראלי וזה יש לפעול על פי גישת היוצר. פס"ד מוסד לביטוח לאומי נ' סהר ולפי כל השופטים גישת היוצר מנצחת. גישה לשונית ותכליתית - פרשן תכליתי אומר שאחרי שהשופט יודע מה הייתה המטרה בפני הצדדים הרי שמותר לא לתקן את המילים של החוזה. פרשן בגישה לשונית אומר שגם אם המטרה של הצדדים היא 75

76 ב) אחת, הרי שאסור לשופט לסתור את המילים שבחוזה ומההסדר המהותי. מצא באפרופים אומר שהוא מבין שרצו לעודד את הקבלנים אבל אם לא רשום שהפחיתו להם את התשלומים. מנגד באפרופים, לא נאמר כי מפחיתים תשלום באזורי פיתוח ובימ"ש בגישה תכליתית אומר שהשופט יכול לתקן. בביטוח לאומי נ' סהר, גם הנדל וריבלין עולה שהם שניהם בעד גישה לשונית אך הויכוח לא הוכרע שכן הוא לא התעורר לגופו של עניין והם משאירים זאת בצריך עניין והראיה לכך שריבלין מבצע סתירה כאשר הוא אומר בעד הגישה הלשונית אך בעד אפרופים. גישת הפרשן כיוצר ותכלית אובייקטיבית מגיעים אל גישה זאת רק שאין תשובה בפרמטרים הקודמים. השופט טוען שהוא לא יודע מה באמת הצדדים רצו ולכן אני אפרש את החוזה מה הם היו צריכים לרצות. ברק בפס"ד מרכז משען נ' מילגרום אומר שאני אלך לפי מה שהצדדים היו צריכים לרצות )גם קשור לחוזים אחידים(. ריבלין וחשין במגדלי הירקות אמרו שלא נגיע לכאן בדרך כלל. אך מומלץ מאוד להכניס את זה לגישת הפרשן כיוצר. קיים תיקון לחוק החוזים בסעיף 11 א) ) במוסד לביטוח לאומי נגד סהר, קיים ויכוח של השופטים מה המקום של התכלית האובייקטיבית, לפי השופט ריבלין אפשר להשתמש רק במקרים חריגים ולפי השופט הנדל אין המדובר על גישה לגיטימית לאור התיקון לחוק החוזים. קיימים שני כללי פרשנות משניים לפי סעיף 11 פירוש לרעת המנסח. פירוש מקיים עדיף. :).3 ההשלמה אם הוחלט כי נכרת חוזה הרי שגם אם חסר משהו, ניתן לבצע השלמה מכוח נוהג או סעיפים מסויימים. התערבות קיימים מספר מנגנונים שמאפשרים לבימ"ש לבטל או לשנות הסכמה של הצדדים: סעיף 31 תום לב בקיום חוזה הרעיון הוא שצריך לקיים את החוזה בתום לב. למשל שירותי תחבורה ב"ש כשמקיימים את החוזה הרי שצריך להתנהג בתום לב גם כשמשתמשים בתרופות. נרחיב עליו בהמשך " הגנות שיש למפר חוזה". סעיפים חוזה פסול - לפי סעיף 34 נאמר כי חוזה פסול בטל וקיימת שם מטריצה כיצד ניתן לבטל את החוזה. מדובר שם גם על אי חוקיות )פס"ד אילן נ' הלוי חוזה לא חוקי לחוזה למראית עין ]שייך לפרק ב' סעיף 13 לחוק החוזים עשינו מצג כאילו עשינו חוזה אך לא באמת רציניים חוזה שביצעו להעלמת מס[( וגם על נושאים שסותרים את תקנות הציבור )חברת קדישא נ' קסטנבאום ביטול תניה בחוזה האם אותו הסעיף סותר את ערכי הייסוד? על פי ברק כל ערכי הייסוד של החברה יכולים להיכנס לחוק החוזים באמצעות סעיף 34 ואילון חולק עליו(. לפי סעיף 31, גם בימ"ש יכול להחיות את החוזה שבטל, כלומר לפתור מהשבה או לאכוף את החוזה. בימ"ש מדבר על השיקולים שלו מתי להחיות חוזה פסול )טנדלר נ' קוזניצקי(. קיפוח בחוזה אחיד חוק החוזים האחידים קובע שאם יש חוזה מיוחד שעונה על ההגדרה של חוזה אחיד הרי שבימ"ש יכול יותר להתערב. בפס"ד קסטנבאום, כשמדברים על תקנת הציבור הרי שהנטייה היא פחות להתערב והיכולת שלו הינה להתערב במקרה של קיפוח בחוזה אחיד(. הדיון בחוזים אחידים הוא תמיד מפורק ובודקים כל סעיף וסעיף וכל נושא ונושא כיצד הוא עומד מול המבחן של הקיפוח. פועלים בשני שלבים:.3 76

77 א. ב..i.ii בשלב הראשון יש לבדוק האם מדובר בכלל בחוזה אחיד? אם לא מדובר בחוזה אחיד הרי שלא רלוונטי. חוזה אחיד כשלעצמו הוא לא רע שכן הוא חוסך עלויות עסקה וקיימת בעיה אבל שמי שניסח את החוזה דאג לעצמו יותר מדי ועשה קיפוח ואז במקרה זה בימ"ש יכול לבטל את החוזה. קיפוח יכול להיות בשני מקרים מבחן טכני - רשימת חזקות בחוק שאם סעיף כזה מופיע בחוזה מדובר על קיפוח. למשל שהמנסח רושם שאם אני אפר את החוזה לא תוכל לתבוע אותי או לקבל פיצויים. מבחן מהותי האם הסעיף הוגן או לא? קיים במילגרום נ' משען ובקסטנבאום. קיפוח תמיד נבדק בנסיבות העניין כאשר זה שניסח את החוזה יכול להוכיח שאין קיפוח. אם יש חוזה אחיד וקיים סעיף שלא הוגן הרי שבימ"ש יכול לבטל אותו או לשנות. חוזה על תנאי סעיפים לחוק החוזים החלק הכללי חוזה על תנאי הוא חוזה שקיים אירוע חיצוני אשר ישפיע אם החוזה יקוים או לא. למשל אם צריך אישור של אחת הרשויות כדוגמת העירייה, אישור של הממונה על ההגבלים העסקיים. תנאי הינו אירוע חיצוני לחוזה שהקיום שלו לא ודאי ושונה מתניה שהיא ההתחייבות עצמה של הצדדים בחוזה. כיצד מחליטים האם מדובר על תנאי או תניה? אנו מחליטים דרך פרשנות של החוזה האם הסעיף הוא תנאי או תניה. לדוגמא קיים סעיף שצריך לקבל את היתר בנייה מהעירייה כדי לקיים את החוזה, אפשרות מתוך הפרשנות הינה שאם לא יהיה אישור לא יהיה חוזה אך מצד שני יכול להיות מצד שאחד הצדדים התחייב כי ישיג את האישור לחוזה. אם למשל צד התחייב בחוזה לקבל את אישור המשכנתא מהבנק, מדובר על תניה ואם היא לא תתקיים נלך להפרת חוזה. קיימים 0 סוגים של תנאים: תנאי מתלה לא מקיימים את החוזה עד לקרות אירוע שבו החוזה מתקיים. תנאי מפסיק מקיימים את החוזה עד לקרות האירוע שבו מסיימים את החוזה. קיימות 0 הבחנות בחיובים הנתונות לפרשנות: חיוביים עצמאיים / חיובים שלובים חיובים עצמאיים הינם חיובים שלא קשרו את ההתחייבויות אחת בשנייה. חיובים שלובים קשרו את ההתחייבויות אחת בשנייה. רק בחיובים שלובים לפי סעיף 13 לחוק החוזים החלק הכללי, נותן תרופה של דחיית קיום. פס"ד מכביאן נ' מונסנגו מרשימת הבקיאות אשר רלוונטי גם בתרופות עצמן בשילוב התרופות. חיוב השתדלות / חיוב תוצאה מדובר על הבחנה האם התחייבתי שאשתדל להשיג משהו ולא התחייבתי שאשיג אותו. אם התחייבתי להשיג מדובר על תניה ואם מדובר על חיוב שהשתדלתי לעשות משהו יכול להיות תנאי. הפרת חוזה הפרה הינה מעשה או מחדל בניגוד לחוזה. הזכרנו כי הפרת חוזה היא כרטיס כניסה לחוק החוזים תרופות אך קיימות הגנות למפר חוזה והן: זוטי דברים הסטייה מהחוזה היא קטנה ולא מהותית. סיכול סעיף 10 לחוק התרופות אם קרה משהו בלתי צפוי שלא יכולתי למנוע. 77

78 הינו אשם תורם חלוקת אחריות בין הצדדים לא רק הפוגע אחראי אלא גם הנפגע. פס"ד המנחה במקרה זה.Eximin תמיד יש לקחת אותם יחד עם תום הלב. ההפרה יכולה להיות משני סוגים: הפרה אקטואלית הגיע הזמן לקיים את החוזה והחוזה לא קוים ואז ניתן לתבוע פיצויים. הפרה צפויה לפי סעיף 11 לחוק התרופות, עוד לא הגיע הזמן לקיים את החוזה, אך צופים כי בעתיד לא יוכל לקיים אותו. הנפגע זכאי לקבל תרופות כבר בהפרה צפויה עוד לפני שהגיע הזמן לקיים את החוזה. קיימת מגבלה לפיה אי אפשר להקדים את המועד שנקבע לקיום החוזה. באופן עקרוני הפרה צפויה הינה פריבילגיה של הנפגע ויכול להקדים את השימוש בתרופות? בבנק איגוד, אמרו שאין חובה לדרוש הפרה צפויה ואפשר לחכות שתהיה הפרה אקטואלית אך לפי הגישה הרווחת )ספרה של גבריאלה שלו ומאמרים שונים( הנפגע חייב לפעול במקום של הפרה חד משמעית והנפגע יכול לבטל את החוזה ולהתקשר בעסקה חלופית בקלות וזאת מכוח עיקרון תום הלב..3 תרופות בשל הפרת חוזה אכיפה על פי סעיף 3 לחוק התרופות, נפגע זכאי לאכיפה למעט במקרים הבאים: אכיפה בלתי אפשרית - הנכס נגנב או מתקלה. אם אין אפשרות לך לפיצויים או שתפנה לאכיפה בקירוב לפי סעיף 1 לחוק התרופות שאומר מה שנראה בלתי אפשרי הרי שכל דבר הוא אפשרי. בפס"ד אייזנמן, דובר על קבלן שיבנה דירות בצורה אחת ובא במקומו קבלן אחר שבונה דירה מסוג אחרת מדובר על אכיפה בקירוב. אכיפה בתנאים - לפי סעיף 1 לחוק התרופות תקבל את האכיפה בתנאי שתעשה כך וכך. חוזה לשירות אישי מדובר על מבחן מהותי, האם נדרש אימון ושיתוף פעולה לא מדובר על מבחן פורמאלי אם קיימים יחסי עובד מעביד. האם נדרש פיקוח רב של בימ"ש. שיקולי צדק מותר לבימ"ש להגיד שאין אכיפה אם האכיפה לא צודקת. א. ב. ג. ד. 0. ביטול והשבה: א. ביטול חוזה מחמת הפרה קיימת הבחנה בסעיפים 2 ו- 1 לחוק התרופות בין: 1.הפרה יסודית מסתברת או מוסכמת. 1.הפרה לא יסודית ב. השבה לפי סעיף 2 לחוק התרופות, הנפגע יכול להחליט ולבחור מה הוא רוצה, האם הוא רוצה להחזיר את הנכס או להחזיר כסף. כללי ההשבה הם לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט כאשר פס"ד בייזמן. 3. פיצויים מדובר על תרופה כספית. בודקים אילו ראשי נזק קיימים ואז אנו בוחנים אילו סוגי פיצויים אפשר לקבל במצטבר בכפוף למבחן הארנק. פיצויים מוסכמים אשר מנוסחים בצורה גורפת הרי שמדובר על פיצוי שאפשר לקבל בלבד או פיצויים אחרים. אם מדובר על פיצוי מוסכם בגין נזק מסוים ניתן לקבל גם פיצוי מוסכם עליו וגם פיצוי בגין הסעיפים האחרים. יש לבדוק לגבי כל נזק איזה סעיף בחוק הוא רלוונטי ולפעמים אין אפשרות בחירה. אבדן מוניטין או רווחים מהעסקה יהיו תמיד סעיף תרופות עזרה עצמית: 78

79 א. דחיית קיום לפי סעיף 43 לחוק החוזים )החלק הכללי( קיים רק בחיובים שלובים.אם הוא מפר גם אני לא אקיים. ב. עיכבון אם הגיע אליי נכס במסגרת החוזה שהייתי אמור להחזיר אותו אזי אפשר להשאיר אותו אצל הנפגע כביטחון. אין צורך לפרופורציה בעיכבון )רכב על חוב של 144 שקל( אך יש 1 מגבלות: 1. אם אפשר לפרק את הנכס לחלקים, אז יש להשאיר חלק פרופורציונאלי. 1.מותר למפר להחליף את הנכס תמורת נכס פרופורציונאלי אחר. ג. קיזוז סעיף 13 לחוק החוזים )החלק הכללי( ו- 14 לחוק התרופות - ברגע שהייתה הפרה חוזה ויש חיובים כספיים הדדיים הרי שכל אחד יכול )גם הנפגע וגם המפר( יכולים לבצע קיזוז חשבונות כספיים. כשמדובר בהפרה חוזה אין מגבלות מסוימות. למשל אם הקבלן טוען שמגיע לו השבה לאור ביטול החוזה בגין השכר הראוי על החלק שנעשה ואני טוען פיצויים כי לא השלים את העבודה, ניתן לבצע את הקיזוז ומשנה את השאלה מי ירדוף אחד אחרי השני. 1. עשיית עושר ולא במשפט חוק עשיית עושר ולא במשפט ופס"ד אדרס. צירוף תרופות כלל: נפגע מהפרת חוזה בוחר לעצמו את התרופות וגם יכול לבצע שילוב וצבירת תרופות. ניתן לשלב תרופות שונות בכפוף לשתי מגבלות: סתירה לא ניתן למשל גם לדרוש ביטול וגם אכיפה. לחילופין ניתן לבצע אכיפה ובשלב מסוים לבקש ביטול בהמשך. הפוך אין אפשרות לבקש ביטול ואז אכיפה. מבחן ארנק אחרי שהנפגע מקבל תרופות שלא יהיה במצב יותר טוב מזה שאילו לא הייתה הפרה, כלומר עד לגובה אינטרס הקיום, ולכך קיימים 1 חריגים: הפרה יעילה - פס"ד אדרס הנפגע יכול להחליט שהוא לא רוצה תרופות מכוח חוק התרופות אלא הוא רוצה לקבל את הרווחים של המפר. הנפגע יבחר בכך ברגע שהוא יודע שהרווחים של המפר גדולים יותר מהנזק של הנפגע בהפרה. חוזה הפסד מלון צוקים נ' עיריית נתניה קבלת ביטול והשבה במקרה של חוזה הפסד. יש לשים לב לשאלה במבחן: דונו בתרופות שאותן יכול לקבל הנפגע או דונו בתרופה מסוימת. בכל שאלה של ביטול מחמת הפרה רלוונטית יש לרשום האם מדובר על הפרה יסודית או לא ויש לכתוב את המשמעות: האם צריך לתת ארכה או לא הפרה יסודית אפשר לבטל מיד ובהפרה לא יסודית צריך לתת אורכה. האם מותר לבימ"ש לשקול שיקולי צדק בימ"ש לא יכול לשקול שיקולים בהפרה יסודית ובהפרה לא יסודית בימ"ש יכול לשקול. קיזוז ועיכבון יש ללמוד רק את סעיפי החוק. א. ב. 79

80 דיני חוזים - תרגול מתרגל: עו"ד אמיר אוסטרמן מסכם: דן טולדנו 81

81 תוכן עניינים: הקדמה חומרי הקורס מרכיבי הציון בקורס מבנה הקורס כתרשים זמן שלב הראשון מו"מ לכריתת החוזה שומרי הסף שומר הסף הראשון: כוונה ליצור יחסים משפטיים שומר הסף השני שפיטות הסכמים פוליטיים פס"ד לדוגמא אלחג' נ' אבו עקל 12 פורום חלופי מומחה - פס"ד אלבלדה ואחרים נ' האוניברסיטה העברית זוטי דברים שומר הסף כשרות משפטית קטין פסול דין פעולות טעונות אישור בית משפט טכניקות לבחינת תוקפו של חוזה הצעה קיבול ומסוימות מסוימות קפולסקי נ' גני גולן פס"ד רבינאי אירועון בנושא העדה על גמירת דעת מאזדה למכירה פתרון אירועון בנושא הצעה וקיבול- אירועון הגיטרה פתרון טכניקת זיכרון דברים 23 נוסחת הקשר - התנהלות עתידית של הצדדים 21 אירועון חזרה בנושא זיכרון דברים פתרון עבודה הגשה תרגיל שלבים לפתרון שלב א' שלב ב' שלב ג' שלב ד'

82 ב) ג) ד) דרך לכתיבת פתרון לעבודה תום-לב וכריתת החוזה פיצויים שליליים )הסתמכות( קוט נ' ארגון הדיירים שיכון עובדים נ' זפניק פיצויים חיוביים )קיום( קל בניין נ' ע.ר.מ רעננה אירועון החזנים- תום לב פתרון שלב שני בעת כריתת החוזה פרק ב' ביטול חוזה...81 סעיף - 11 טעות סעיף 11 א) ) "טעות ידועה" ) "טעות שאינה ידועה"...41 סעיף 11 סעיף 11 סעיף 11 ) "טעות שצד השני מוכן לתקן" ) "טעות בכדאיות" הטעייה סעיף 11 יסודות לקיום הטעיה...41 ההבדל בין סעיף 11 א) אירוע בנושא טעות והטעיה דוגמנית ) לסעיף 11 הם: וציירת...43 פתרון סעיף - 11 עושק פס"ד כהן נ' פס"ד 143/14 ששי גדע...41 נ' קקיון...42 ע"א 1132/21 גנז נ' כץ פס"ד מחקשוילי נ' מיכקשוילי...41 פרק ג צורת החוזה ותכנו סעיף חוזה נפסל/בטל בכמה מצבים: מצב ראשון - חוזה בלתי חוקי ע"א 312/12 אלחנני נ' רפאל מצב שני - בלתי מוסרי מצב שלישי - תקנת הציבור...41 קטגוריה ראשונה - התניית פטור ע"א 411/10 צים נ' מזיאר ע"א 003/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס קטגוריה שנייה איסור פנייה לבתי משפט כסעיף בחוזה...42 פס"ד לוין נ' לוין...42 קטגוריה שלישית סעיפים מגבילים בחוזה עבודה

83 פיצוי כאשר מדובר בחוזה גישה ראשונה פסול גישת הצדק ע"א 133/14 אדרעי נ' גדליהו גישה שנייה - גישת ההרתעה רע"א 3214/41 מועצת כפר קרע נ' מד"א...11 ע"א 221/11 חיימוב נ' חמיד חוזה למראית עין סעיף 13 לחוק החוזה חלק כללי...11 פס"ד מזל אילן נ' יוסף לוי פס"ד גלית הלוי )המוכרת( נ' דרור קוזניצקי )הקונה(...11 חוק החוזים האחידים...10 פרק א' סעיף 1 מטרת החוק סעיף 11 שמירת דינים סעיף - 1 חוזה אחיד, מהו?...13 סעיף 3 תנאי מקפח וביטולו...11 סעיף - 1 חזקות סעיף 1 הגבלת זכות הפנייה לערכאות...11 תוצאת הקיפוח...11 סעיף 13 סייגים לתחולת החוק...11 ח"א )חוזים אחידים( 141/41 היועמ"ש ח"א 141/42 היועמ"ש נ' שיכון נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ...11 ופיתוח...11 ארועון חוזים אחידים פתרון שאלה שאלה חוזה על תנאי סעיפים לחוק החוזים )החלק הכללי(...17 שני סוגים של חוזה על תנאי...11 זיהוי חוזה על תנאי...11 סעיף 11 לחוק החוזים )החלק הכללי(...11 שלב שלישי בעת ההפרה...17 חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(...17 אכיפה סעיפים 3 עד ע"א 141/11 סתם נ' מרקוביץ ד"נ 11/14 ורטהיימר נ' הררי ע"א 1212/22 אייזמן נ' קדמת עדן...11 סעיף 1 אכיפה בעסקה טעונת רישום ביטול סעיפים פיצויים סעיפים

84 ארועון: אקדמיה יישומית...11 פתרון האירועון פתרון בחינה לדוגמא שהועלתה באתר...01 חלק א חלק ב'

85 תרגול 1 הקדמה חומרי הקורס 1 חוקים מרכזיים שמופיעים בספר החקיקה האזרחית של מחשבות: חוק החוזים )חלק כללי(. חוק הכשרות המשפטית האפוטרופסות. חוק החוזים האחידים. חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(. פסקי דין בסילבוס. א. ב. ג. ד. מרכיבי הציון בקורס בקורס קיימות 1 מטלות כל אחת מהווה 14% בציון הסופי ובנוסף מבחן שיהווה 14% מהציון הסופי. חלק מהבחינה הסופית ישתייך לרשימת המונחים באנגלית. מבנה הקורס כתרשים זמן שלב ראשון - מו"מ לכריתת החוזה שומרי הסף כוונה ליצירה משפטית שפיטות שלב שני - בעת כריתה כשרות משפטית.3 פרק ב' לחוק החוזים )חלק כללי( פגמים בכריתה טעות ס' 11 הטעיה ס' 11 כפיה ס' 11 עושק ס' 11 שלב שלישי - בעת ההפרה פרק א' לחוק החוזים חלק כללי סעיפים 1-11 פרק ג' לחוק החוזים הכללי( תוכן החוזה חוק החוזים האחידים )החלק לעבור אותם לפני שבכלל נדבר על דיני חוזים. אם אכיפה צריכים א. שומרי הסף אלו התנאים המקדמיים שאנחנו מישהו רוצה לבוא לבית משפט ולהגיש תביעה ב.בעניינים ביטול חוזיים. בית המשפט לא מדבר איתו אם יש בעיה בשומרי הסף. לאחר שעברנו את 3 המשוכות ג. של שומרי פיצויים הסף, בית המשפט יהיה מוכן לשמוע טענות מקדמיות. שומר הסף הראשון: כוונה ליצור יחסים משפטיים חוק החוזים תרופות הפרה 3 סעדים: 85

86 יש לפעמים הסכמים שצדדים כורתים ביניהם ומה שמאפיין את החוזים הללו שאין בהם באמת כוונה ליצור יחסים משפטיים אך לא התכוונו שאם מישהו יפר אותו, ידונו עליו בבית משפט. שומר הסף השני: שפיטות קיימים תחומים מסוימים בהם בית המשפט אומר שהוא לא דן בהם כי הם לא שפיטים. שומר הסף השלישי: כשרות משפטית חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אשר מתייחס בעיקר לקטינים ופסולי דין. לאחר שעמדנו בשומרי הסף נעבור לפרק א' לחוק החוזים )חלק כללי(. בפרק א' לחוק החוזים מסביר המחוקק כיצד מנהלים משא ומתן וכורתים חוזה. חוזה נכתב באמצעות הצעה וקיבול. נדבר על גמירת דעת והודאה. נלמד גם על עיקרון חופש החוזים צדדים חופשיים להתקשר בחוזה, לקבוע את תנאיו. נדבר גם על סעיף 11 המדבר על עקרון העל במשפט הישראלי בכלל ובדיני החוזים בפרט עקרון תום הלב. לאחר שכרתנו את החוזה נעבור לפרק ב' לחוק החוזים )חלק כללי(. נבדוק את הפגמים השונים בכריתה: טעות, הטעייה, כפייה )פיזית וכלכלית( ועושק )ניצול המצב של הצד השני לחוזה, לפעמים פגם העושק נופל גם בחוק דיני העונשין(. בעקבות פגמים אלו, אנחנו יכולים לדרוש עילה לביטול החוזה. ברגע שהחוזה מתחיל להתקיים, נגיע לפרק ג' לחוק החוזים )חלק כללי(. המחוקק בא ואומר מה קורה שאם החוזה ניתן למספר פירושים ונלמד איך בית המשפט יגיע לכוונת הצדדים האמיתית בחוזה עצמו. )סעיפים 12,11,12 לחוק(. נלמד לפי סעיף 12 איך משלימים סעיפים ופרטים חסרים בחוזה אם אכן ניתן לבצע זאת. מה קורה שעוסקים בחוזה פסול, בלתי חוקי ובלתי מוסרי. כמו-כן נלמד גם על חוק החוזים האחידים שהמחוקק מגלה שאין בהרבה חוזים את עקרון חופש החוזים, כלומר קיים סוג אחר של חוזים בארץ שהם חוזים אחידים ולכן חקק את החוק ומגדיר מהו חוזה אחיד ואם יש שם תנאים מקפחים נראה כיצד אפשר לטפל בו. בעת קיום החוזה, מגיע לעיתים שאחד הצדדים מפר החוזה ולשם כך נעסוק בחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(. חוק זה מסביר מה קורה ומה אפשר לקבל אם החוזה הופר ונדבר על התרופות הנפוצות: אכיפה, ביטול ופיצויים. מהם הפרה יסודית והפרה שאינה יסודית..3 שלב הראשון מו"מ לכריתת החוזה שומרי הסף אין משמעות לסדר שלהם, קיימת חובה לעבור על שלושתם!!! שומר הסף הראשון: כוונה ליצור יחסים משפטיים יש לפעמים הסכמים שצדדים כורתים ביניהם ומה שמאפיין את החוזים הללו שאין בהם באמת כוונה ליצור יחסים משפטיים אך לא התכוונו שאם מישהו יפר אותו, ידונו עליו בבית משפט. הרחבה נוספת על כך הינה בשיעור הנלמד. שומר הסף השני שפיטות מספר הסכמים: הסכמים פוליטיים פס"ד לדוגמא אלחג' נ' אבו עקל. בפס"ד זה דובר על הסכם רוטציה בין סיעות בכפר יאסיף אשר קבעו שנתיים ושנתיים לחברי המועצה. הוגשה תביעה לבית המשפט לעניין הפרת הסכם הרוטציה, בית המשפט טוען כי הסכמים פוליטיים הם לא הסכמים מסחריים. קיימת הרבה עמימות 86

87 ותלות בנסיבות אשר מראש מי שכורת אותם לא לגמרי מתכוונים שהסכמים אלו יגיעו לבית המשפט ולכן ברוב המקרים הסכמים אלו אינם שפיטים. המסר העיקרי בפס"ד זה: הסכמים פוליטיים צריך שמישהו בהחלט ישפוט אותם אבל מי שצריך לשפוט אותו שהציבור הוא זה שייתן את דעתו ובבחירות הבאות יגיב לכך. פורום חלופי מומחה - פס"ד אלבלדה ואחרים נ' האוניברסיטה העברית אלבלדה וחבריו הם סטודנטים שלומדים משפטים באוניברסיטה העברית ובמהלך הלימודים מודיע האוניברסיטה כי התואר יוארך ב- 1 סמסטרים נוספים. הם פונים לבית המשפט על הפרת חוזה בכך שהאריכו בשנת לימודים. בית המשפט קובע כי יש לשים לב בתחומים כמו מוסדות אקדמיה יש נושאים שפיטים שבית המשפט מתעסק בהם כגון הפרת שכר לימוד אך בעניינים אקדמיים טהורים כמו לדוגמא החלטה על משך תקופת ההסמכה מדובר על נושאים שאינם שפיטים. מי שאמון על ההשכלה האקדמית עצמה הינו הסגל האקדמי ובית המשפט קובע שלהם יש את הסמכות הבלעדית ואין אפשרות להתערב בכך. גופים אלו למעשה יהוו פורום חלופי מומחה ולכן דחה את הערעור. אותו הדבר לעניין הגרלות, תחרויות, פרסים וזאת על פי פסקי דין )חידון התנ"ך, ענת עצמון ]אירוויזיון[( ועל פי סעיף 33 לחוק החוזים )החלק הכללי(. כל זאת למעט חריג של עברות פליליות ואז בית המשפט יתערב בכך. זוטי דברים הכוונה לעניינים זוטרים וזניחים, תביעות פרנציפ שבית המשפט בא ואומר שהוא לא מתעסק בהם. קביעת זוטי הדברים הינה תלויה בנסיבות האירוע עצמו. שומר הסף כשרות משפטית נושא זה מוסדר בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. סעיף 1 לחוק: כל אדם מרגע שיצא לאוויר העולם כשר לזכויות וחובות. סעיף 0 לחוק: המחוקק אומר שכל אדם כשר לפעולות משפטיות )כמו להיות צד לחוזה לתבוע ולהיתבע( כל עוד חוק לא קבע אחרת כגון חוק זה שמחריג אנשים מסוימים כמו קטינים ופסולי דין. קטין סעיף 3 לחוק: הגדרה של קטין ובגיר גיל 11. סעיף 4 לחוק: הנציגים הינם האפוטרופוסים של הילדים הקטנים שהם ההורים או האפוטרופוס שממונה על ידי האפוטרופוס הכללי וזאת על פי סעיף 11 לחוק. דוגמא: נניח שקיימת חנות ספרים וצעצועים ליד הבית. ניתן ללכת אליו ולהגיד כי הבן שלו כל עסקה שהבן שלי עושה עד 144 שקל לספרים בלבד הזמנה, הסכמה של עסקאות עבר, הסכמה על כך שלא יאפשר לילד בעתיד לקנות. סעיף 3 לחוק: פעולה של קטין היא בתוקף אלא אם נעשתה שלא בהסכמת נציגו ואז תהיה אפשרות לבטל תוך חודש ימים לאחר שנודע לנציג על הפעולה על ידי נציגו או במקרה בו לא נודע לנציג על ידי הקטין חודש לאחר שהפך לבגיר. סעיף 1 לחוק: קיימים 1 סוגים של עסקאות שאותם לא ניתן לבטל: עסקאות שדרכו של קטין לעשות ועסקה בין קטין לאדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין וזאת אלא במצב שנגזרם נזק לקטין או לרכושו. סעיף 1 א לחוק: המחוקק נותן סוגים של עסקאות שאם קטין עשה עסקה בגדר עסקאות אלו ואין אישור של הנציג, לעסקה אין תוקף. עסקאות אלו הם: עסקאות שכירות, ליסינג )מקח אגב שכירות( וכל סוגי עסקאות האשראי )כל מה שלא מזומן במקור(. מדובר על עסקאות מורכבות אשר קטינים לא מסוגלים.3 87

88 להתמודד איתם. כרטיס אשראי של קטין מחייב חתימה של ההורים על הטופס בבנק שהם נותנים הסכמה משפטית ולכן אם הקטין עושה עסקה בכרטיס אשראי, ניתנה הסכמה מראש ולכן לא ניתן לבטלה. פסול דין סעיף 1 לחוק: על כל פעולה משפטית של פסול דין יחולו ההוראות של סעיפים 1-1 לחוק )כפי שציינו לעיל( בשינויים המחייבים. פעולות טעונות אישור בית משפט עסקאות מקרקעין סעיף 08)1( עסקת מקרקעין שקטין צד לה בין אם הוא המוכר או הקונה אין לעסקה כזו תוקף אלא אם יתקבל אישור של בית משפט. הדרך לביצוע עסקאות מקרקעין של קטין: חותמים חוזה עם הקונה/המוכר ופונים לבית המשפט המוסמך )בית המשפט לענייני משפחה( ומבקשים בה למכור את הנכס ובה מציינים נימוקים מדוע על בימ"ש לאשר את מכירת הדירה ויש לציין כיצד מבטיחים את חלקו של הילד. בקשה זו פונה לאפוטרופוס הכללי והוא בודק אם זכויות הקטין מגנות ואם אכן הזכויות אינן נפגעות הוא יאשר לבימ"ש ויטען שאין כוונה להתערב בתהליכים ובפרקטיקה למעשה השופט יאשר את העסקה. אם ברצונו להתערב יתקיים משפט עד שיוכח לכאן או אחרת בדבר אישור המכירה. דרכים לשכנוע: רישום הדירה החדשה על שמו של הקטין, העברת הכסף ממכירת הדירה לחשבון בנק על שם הקטין עד לגיל 11 שבו להורים אין זכות להתערב בכך. עסקת ירושה לקטין אינה דורשת אישור של אפוטרופוס הכללי. עסקת מתנה דינה כעסקת מקרקעין עליה יש לקבל אישור של בית משפט. תרגול 0 טכניקות לבחינת תוקפו של חוזה הצעה קיבול ומסוימות הצעה + קיבול = חוזה מציע ניצע קיום ההצעה וקיבולה נבחנו בתנאים הבאים: תנאים לקיום הצעה פנייה )תקשורת( תנאים לקיום קיבול פנייה )תקשורת( העדה על ג"ד רצון מגובש/כוונה ליצירת יחסים משפטיים חוזים מחייבים מסוימות הפרטים המינימאליים ההכרחיים שחייבים. העדה על ג"ד רצון מגובש מצד הניצע על גמירת דעת. לדוגמא: חתימה, שילם אפילו חלק, לחיצת יד, ביצוע בפועל אף כי לא חתם מסוימות אין צורך בבחינת המסוימות בעניין הקיבול מאחר ונבחנה בהצעה. 88

89 - מסוימות: קפולסקי נ' גני גולן לכריתת חוזה. שמות הצדדים תיאור הנכס מהות העסקה התמורה מועד התשלום הוד' ומיסים פסיקה בה בפעם הראשונה ישנה התייחסות לפרטים המינימאליים ההכרחיים.3.2 פס"ד רבינאי נותן לנו היבט נוסף לעניין המסוימות: השופט ברק פסק כי לא חייבים לציין את כל ששת הפרטים כדי שדרישת המסוימות תתקיים. אפשר להסתפק בארבעת הראשונים מרשימת עציוני ואת הנותרים ניתן להשלים באמצעות נוהג בין הצדדים או נוהג בתחום. ככל שהעדה על ג"ד בין הצדדים חזקה יותר, כך בתי המשפט יעשו מאמץ רב יותר להשלים את הפרטים החסרים במסוימות, בתנאי שהפרטים ההכרחיים קיימים )ארבעת הראשונים(, זאת כדי להוציא את העסקה אל הפועל. בכדי להכריע מתי בדיוק נכרת חוזה חשוב לזהות במאקרו את נקודת הזמן הספציפית בה בוצע קיבול ביחס להצעה. הצד שיטען כי לא נכרת חוזה ינסה להראות שהמסוימות פגומה כלומר פגמים בהצעה. אך גם אם ביהמ"ש יחליט שישנה הצעה יוכל להראות פגמים בקיבול. נפנה לשני אירועים לבדיקת עניין ההצעה, הקיבול והמסוימות: אירועון בנושא העדה על גמירת דעת מאזדה למכירה איציק ומינה הינם בעלי רכב מסוג מזדה מודל 1441 )להלן: "הרכב"(. לאחר התלבטויות החליטו בני הזוג למכור את הרכב. בהתאם לכך תלה איציק שלט "למכירה" על חלון הרכב ומינה העלתה מודעת מכירה לאתר "יד 1" באינטרנט. בני הזוג היו מעוניינים לקבל על רכבם כ - 31,444. יום לאחר מכן, שוחח איציק עם מינה בטלפון בעודו ממתין לחברו בבית קפה, תוך ששאל אותה האם התקבלו פניות בנוגע לרכב בעקבות הפרסום באינטרנט. שלמה, אשר עמד בסמוך לאיציק ושמע את השיחה, פנה לאיציק וסיפר כי הקשיב לשיחה והבין כי יש לו רכב למכירה. איציק בתגובה מסר לשלמה פרטים ראשוניים והפנה את שלמה לרכב דומה שחנה מחוץ לבית הקפה והסביר שמדובר ברכב מסוג ובמצב זהה. שלמה, אשר חיפש דווקא רכב מסוג אחר, שקל העניין קלות והחליט להציע לאיציק סך של 34,444 בתמורה לרכב. לאחר חשיבה קצרה השיב איציק לשלמה: "נראה לי שהעניין סגור. בוא דבר איתי מחר על הבוקר וניפגש". בתגובה טפח שלמה לאיציק על כתפו ואמר לו: "נעים לעשות עסק עם בחור רציני". עוד באותו היום, בשעות הערב, שב איציק לביתו ועדכן את מינה בהתפתחויות. מינה השיבה לאיציק כי מדובר במחיר נמוך וכי לדעתה לא כדאי למכור לשלמה את הרכב בפחות מ. 31,444 באותה עת צלצל לאיציק קונה אחר שראה את השלט על הרכב וביקש לקבל פרטים אך איציק השיב לו כי כדאי שינסה שוב מחר בצהריים. מאוחר יותר באותו היום הסירה מינה את מודעת הפרסום מאתר האינטרנט. 89

90 ה" במקביל, המשיך שלמה לחפש אחר רכבים למכירה באתרי אינטרנט שונים. למחרת בבוקר, התקשר שלמה לאיציק והציע כי יפגשו בשעה 14:44 סוכנות הדואר הסמוכה, להעביר את רישום הבעלות ברכב. איציק אישר את העניין. בעת הפגישה בסוכנות הדואר עדכן איציק את שלמה כי המחיר הסופי הוא. 31,444 שלמה המופתע פונה אליכם ושואל האם הייתה העדה על ג"ד מצד הצדדים. פתרון: ניתן בה אירועון בנושא הצעה וקיבול- אירועון הגיטרה דוד, מוזיקאי מוכשר, החליט להצטרף לתזמורת חתונות. הוא נפגש עם תזמורת מצליחה, וסיכם עימה )בחוזה שנכרת כדין( על הצטרפותו לשורותיה. לשם כך, היה על דוד לרכוש גיטרה חדשה. דוד ביקר במספר רב של חנויות מוזיקה, בחר את סוג הגיטרה הרצוי עבורו, והחליט בליבו לרכוש את הגיטרה בחנות גיטרה", לאור היכרות אישית בינו לבין יובל, מנהל המכירות בחנות "הגיטרה". יובל הציע לדוד לרכוש גיטרה מדגם "פנדר" במחיר של 3,444 במבצע עד סוף החודש. דוד התלבט בין כמה צבעים של הגיטרה, ויצא מן החנות. ביום האחרון של החודש, התקשר דוד ליובל, והודיע לו שהחליט סופית לרכוש ממנו את הגיטרה האמורה. יובל הודיע לדוד כי ישלח לו בפקס את מסמכי העסקה, והדגיש כי על יובל להשיב את המסמכים חתומים לחנות "הגיטרה" עד סוף היום. לאחר כמה דקות, קיבל דוד בפקס את מסמכי העסקה. במסמכים אלו פורט דגם הגיטרה, צוין כי מדובר בגיטרה בצבע לבן, וכן מחיר של 3,444 כולל מע"מ. מאחר ודוד היה באמצע חזרה עם להקתו החדשה, הביט במהירות במסמכים, חתם, אך הוסיף בכתב יד: יובל ידידי, אני מעוניין עקרונית בביצוע העסקה, אבקש גיטרה בצבע שחור. אני באמצע חזרה, ואחזור אליך בערב כדי שנסגור סופית את כל הפרטים". דוד העביר את המסמכים בפקס ליובל, לחנות "הגיטרה". בערב, בסיום החזרה, עיין דוד שנית במסמכים והתקשר ליובל כדי לאשר סופית את העסקה. אך משום מה, נתקל דוד במענה קולי שבישר לו כי החנות סגורה. למחרת בבוקר, מיהר דוד לחנות "הגיטרה", שם פגש את יובל שאמר לו כי לצערו, מאחר ולא רכש את הגיטרה בתוך תקופת המבצע, יוכל לרכוש אותה במחירה המלא, היינו:. 1,444 דוד המאוכזב מבקש ממך חוות דעת בשאלה האם נכרת חוזה בין הצדדים. פתרון המטרה המרכזית בתרגיל זה היא לתרגל את דיני ההצעה והקיבול, תוך תשומת לב לאופן בו באים לידי ביטוי בטכניקת התקשרות זו היסודות הנדרשים לכריתת חוזה, קרי, העדה על גמירת דעת בו זמנית של שני הצדדים ומסוימות. )בעסקה המדוברת בתרגיל זה, אין צורך בדרישת כתב(. האינטרסים העסקיים של הצדדים: דוד רוצה לרכוש את הגיטרה במחיר מבצע. לכן הוא יטען שנכרת חוזה בין הצדדים, היינו בוצעו הצעה וקיבול כדין. לעומת זאת, יטען יובל )כנציג חנות "הגיטרה"(, כי בתוך זמן המבצע לא נכרת חוזה, ולכן דוד יכול לרכוש גיטרה )אם ירצה( במחיר מלא בלבד. נתון כי קיימת היכרות אישית בין דוד ויובל. למרות זאת, לאור אופי העסקה והתנהלות הצדדים, נראה כי יש להם כוונה ליצור יחסים משפטיים. הערה כללית - נתון כי דוד התקשר בחוזה שנכרת כדין עם תזמורת חתונות על הצטרפותו לשורותיה. מערך חוזי זה איננו המערך החוזי הנבחן בתרגיל זה. ברם, לו היה זה המערך החוזי הנבחן כאמור, חשוב לשים לב שכאשר נתון בשאלה כי נכרת חוזה כדין, המשמעות היא שאין לדון בנושא כריתת החוזה ובפרק 91

91 א' של חוק החוזים )חלק כללי(, אלא בסוגיות חוזיות המאוחרות לכריתת חוזה. בניתוח האירועון, נחפש נקודות זמן בהן ניתן לאתר הצעה וקיבול. אמנם, ייתכן ותהיינה כמה נקודות זמן כאלה. נקודת זמן אפשרית ראשונה כזו, היא כאשר יובל מציע לדוד לרכוש גיטרה מדגם "פנדר" במחיר של 3,444 במבצע עד סוף החודש. נבחן אם מתקיימים יסודות ההצעה: פניה יובל עובד בחנות שם מוצגות גיטרות. ניתן לזהות גילוי חיצוני שלו להתקשרות בחוזה, הוא מציע את מוצרי החנות למכירה. העדה על גמירת דעת יובל הוא איש מכירות הפועל במסגרת עבודתו. לפיכך נראה שיש העדה על גמירת דעתו, אם כי יש לשים לב למסוימות )שכן, מסוימות משמשת אף היא כאינדיקציה לקיומה של גמירת דעת(. מסוימות נבחן האם יש פירוט של העניינים המרכזיים: זהות הצדדים על פניו ברורה, אם כי ניתן לשאול האם יובל מיועד להיות צד לחוזה או חנות הגיטרות בה הוא עובד )אישיות משפטית אחרת(. מהות הנכס- מדובר בגיטרה, דגם הגיטרה ידוע. יש לתת את הדעת לעניין צבע הגיטרה. מחד, לא ברור הצבע. מאידך, יש לתהות האם מדובר בפרט מהותי בנסיבות העניין. כמו כן, ייתכן לראות את ההצעה כאומרת לדוד, יש לנו מגוון צבעים, ובביצוע הקיבול, תוכל לבחור את הצבע )סוג של ביצוע אופטימלי(. מהות העסקה ברורה. מכירת גיטרה. מחיר ידוע )אך האם כולל מע"מ?(. בשלב זה חסרים: מועד מסירה )אולי יושלם באמצעות הוראות חוק דיספוזיטיביות )סעיף 2 לחוק המכר )זהו הסעיף הרלוונטי כאן, כיוון שמדובר בחוזה מכר, אך ראו גם סעיף 11 לחוק החוזים חלק כללי(, מועדי תשלום )אולי רכיב זה יושלם באמצעות "ביצוע אופטימלי" וכו'(, הוצאות ומיסים )ניתן להשלים באמצעות חקיקת המס(. בעסקה המדוברת אין צורך בקיומן של דרישת צורה קרי, דרישת כתב. פרט חשוב מאחר ומדובר במחיר מבצע "עד סוף החודש", נראה שמדובר בהצעה שנקבע מועד לקיבולה, קרי, הצעה בלתי חוזרת. הצעה זו פוקעת )לפי סעיף 1 לחוק החוזים )חלק כללי(( כאשר עובר המועד לקיבולה )במקרה דנן סוף החודש( או כאשר דוחה אותה הניצע באופן מפורש )כאשר הדחיה היא בטרם עבר המועד לקיבול ההצעה. זכרו את פסה"ד יעקובסון ולקחיו(. נתון כי דוד מתלבט בין כמה צבעים ויצא מן החנות. אין כאן קיבול, אך האם יש כאן דחיה של ההצעה? שוב, זכרו את פסק הדין בעניין יעקובסון)...(. ביום האחרון של החודש )ושל המבצע( מתקשר דוד ליובל ומודיע לו כי החליט "סופית" לרכוש ממנו את הגיטרה האמורה. פנייתו של דוד נעשית בתוך המועד לקיבול ההצעה, ויש לבחון האם מדובר בקיבול כנדרש על פי סעיף 1 לחוק החוזים )חלק כללי(. מבחינת המסוימות די לנו שהיא תהא "לפי ההצעה", ולכן, עיקר הדיון צריך להיות בשאלת העדה על גמירת דעתו של דוד להתקשר בחוזה. נבחן את האינדיקציות השונות הפרושות באירועון: דוד הצטרף ללהקה וצריך לרכוש גיטרה חדשה מחד, עניין זה מלמד על הצורך שלו בגיטרה ומלמד שיש לו כוונה להתקשר בעסקה מסוג זה. מאידך, עדיין אין כאן את אותו רצון מגובש להתקשרות הקונקרטית עם יובל. דוד ביקר במספר רב של חנויות מוזיקה, והחליט בליבו לרכוש את הגיטרה בחנות "הגיטרה" יש לזכור כי המבחן לקיומה של גמירת דעת על פי החוק הוא מבחן אובייקטיבי )אמנם מרוכך(, ולכן קשה לראות באינדיקציה לפיה דוד "החליט בליבו" על קניית הגיטרה את אותה העדה הנדרשת, ומדובר בעניינים שהם בליבו של אדם פנימה. אדם )סביר(, המתבונן מבחוץ, יתקשה לדעת על עניין זה. מאידך, אם דוד מספר עניין זה ליובל )או למישהו אחר והדבר מתברר( נוכל לראות בכך אינדיקציה חיצונית לקיומה של גמירת דעת. דוד מודיע ליובל כי החליט "סופית" לרכוש ממנו את הגיטרה. ייתכן ובנקודה זו יש קיבול. היינו נכרת 90

92 חוזה בעל פה לרכישת הגיטרה. זו הצגה אפשרית אחת של הדברים, שכן דוד משתמש במילה: "סופית". מאידך, קיימת אפשרות לטעון ששני הצדדים, היינו גם יובל )המציע( וגם דוד )הניצע( עדיין מצויים בשלב בתוך המשא ומתן ביניהם, ובכדי שייכרת חוזה צריך להתקיים משהו נוסף. כלומר, בשלב זה של שיחתם )וזה רלבנטי גם לניתוח ההצעה של יובל כפי שנותחה לעיל(, מדובר ברצון מופשט בלבד להתקשר בחוזה אך עוד אין את אותה גמירת דעת מלאה )רצון מגובש והחלטי( של הצדדים לעסקה הקונקרטית. ואכן, המשך ההתנהלות בין הצדדים, וחלופת הפקסים, מחזקת את הטענה שהם הבינו כי מדובר עד כה במשא ומתן, וכדי שייכרת חוזה יש צורך למלא את מסמכי העסקה. לפיכך, נמשיך בניתוח האירועון. יובל שולח פקס לדוד. נבחן כעת את התקיימות יסודות ההצעה. פניה- שליחת הפקס. מסויימות בהתאם לדיון לעיל. בנוסף, ייתכן וכאן, שכבר כתוב צבע הגיטרה, יש חיזוק לקיומה של דרישה זו. בכל מקרה, אין נתונים על מסמכי העסקה ועד כמה הם מפורטים. במצב כזה רצוי להניח הנחה עובדתית לשני הכיוונים האפשריים ולומר מה המסקנה מכל הנחה כאמור. )שימו לב: במידה והצדדים שוחחו על משהו בעל פה, ואח"כ אותו עניין לא מקבל ביטוי בכתב, ייתכן וההסכמה בעל פה תחייב את הצדדים ויראו בה כמשהו מתמשך וחלק מההסכמה והחוזה. פס"ד צמיתות; פס"ד אשר נ' גן העיר(. העדה על גמירת דעת שוב, ניתן להסתמך על הדיון דלעיל, מדובר באיש מכירות וכו'. כמו כן, עצם שליחת הפקס, ומהירות השליחה( יכולות ללמד על גמירת דעתו של יובל. לכן, נראה שמדובר בהצעה על פי סעיף 1 לחוק. שימו לב מדובר בהצעה בלתי חוזרת )ראו הסבר לעיל(. כעת נבחן את תשובתו של דוד ליובל. גם הפעם עיקר הדיון הוא בבירור העדה על גמירת דעתו של דוד להתקשר בחוזה דוד חותם על מסמכי העסקה הזכרנו כי חתימה היא אינדיקציה )אמנם חשובה( לקיומה של גמירת דעת )ואפילו חזקה לגמירת דעת(, אך ייתכן שיש גמירת דעת גם ללא חתימה )נדגיש עניין זה פעם נוספת שנדון בזיכרון דברים(. דוד טוען כי הוא "מעוניין עקרונית" מדובר בניסוח לא חד משמעי שניתן להבינו מחד כרצון מגובש ומאידך כרצון מסויג ולא החלטי. "אני באמצע חזרה" ניתן להתרשם שדוד לחוץ ולא יכול לשקול בכובד ראש ראוי וברצינות את ההצעה. דוד כותב: "אחזור אליך בערב כדי שנסגור סופית" שוב ניסוח לא חד משמעי. מחד, טרם סגרנו וכדי שנסגור סופית, יש צורך בשיחת טלפון. מאידך, כבר סגרנו והשיחה היא רק להשלמת פרטים לא מהותיים. נתון כי דוד הביט במהירות במסמכים" זכרו, אנו מחפשים "העדה" על גמירת דעת. אך שעובדה זו מופיעה בתרגיל, ניתן לצאת מהנחה שניתן להוכיח זאת בבית משפט. דוד מתייחס לעניין הצבע ומשנה אותו. ככל שמדובר בשינוי מהותי מן ההצעה יש לדון האם מדובר בסעיף 11 לחוק החוזים )חלק כללי( היינו קיבול תוך שינוי, המהווה הצעה חדשה. אך חשבו, האם טענה כאמור תתיישב עם האינטרס העסקי של דוד? נראה 2 שלא, כיוון שיובל יטען שלא ביצע קיבול, ואז לא נכרת חוזה בין הצדדים...כפי שמעוניין לטעון יובל. במידה ויוכח כי צבע הגיטרה זהו עניין משמעותי, יוכל יובל לטעון שאין מפגש רצונות לגבי עניין זה אין הסכמה על פרט משמעותי בנסיבות העניין. אך ייתכן וצבע הגיטרה איננו משמעותי )בוודאי אם אין ליובל בעיה אמיתית לספק גיטרה במגוון צבעים(. סיכום ביניים, בשלב זה יטען דוד, כי במידה ולא נכרת חוזה בעל פה בשלב הקודם, הרי שכעת כן נכרת חוזה כי ניתן לזהות הצעה וקיבול. לעומת זאת, יטען יובל, כי גם אם קיימת הצעה )וככל הנראה קיימת(, הרי שלא בוצע לה קיבול כנדרש. לא ניתן לזהות אמירת כן בלתי מסויגת מכיוונו של דוד. יתרה מכך, ינסה יובל לטעון כי דוד דחה את ההצעה. )אך שוב זכרו את פסק הדין יעקובסון)...((. 2 בדומה לכך, ניתן לומר שיובל יודע על המצב הלחוץ בו נמצא דוד כאשר הוא נאלץ להשיב ליובל בפקס במהלך החזרה. ייתכן וזו סיטואציה להגמיש את המבחן האובייקטיבי של העדה על גמירת דעת, אך זה אינו האינטרס העסקי של דוד. כי אם נרכך את המבחן האובייקטיבי ונאמר שלא הייתה גמירת דעת, התוצאה תתאים דווקא ליובל, שמעוניין לטעון שלא נכרת חוזה...)!(. 92

93 ב) ב) בשלב השלישי, מטלפן דוד ליובל בשעות הערב, אך הוא נתקל במענה קולי המבשר שהחנות סגורה. ראשית, יש לתהות האם פנייתו הטלפונית של דוד נעשתה לאחר יום העסקים ושעות העבודה, שאז ניתן לומר שמדובר פניה הנעשית לאחר תום החודש ותום המבצע, כלומר לאחר שעבר המועד לקיבול ההצעה )זכרו כי מדובר ביום האחרון של המבצע)...((. ראו סעיף 1 לחוק החוזים )חלק כללי(. מאידך, ייתכן ושיחת הטלפון נעשתה בטרם סיום יום העסקים ולכן בתוך הזמן האפשרי לקיבול ההצעה. כך למשל ייתכן ויובל סגר את החנות מוקדם באותו יום, או שלא ענה לטלפונים)...(. במידה ומדובר בפניה בתוך הזמן האפשרי לקיבול ההצעה- דוד לא משאיר הודעה ולכן אולי לא ביצע קיבול כנדרש. מאידך, גם אם היה דוד משאיר הודעה, יש לדון האם ניתן לבצע קיבול בדרך זו, היינו, ייתכן ו"קיבול לפי ההצעה" דורש שהקיבול ייעשה במילוי מסמכי העסקה בלבד? זכרו כי המציע שליט על הצעתו. בהקשר זה יש לבחון את התקיימות סעיפים: 2 1, א) ) ו- 24 לחוק החוזים )חלק כללי(. אפשרות נוספת לניתוח ההתרחשות היא לומר שחלה כאן התרחשות המתאימה לסעיף 1 (, כיוון שדוד שלח את הקיבול בזמן, אך הודעת הקיבול לא הגיעה ליובל )המציע( בזמן, מנסיבות שאולי לא קשורות בניצע. ואז נפעל לפי כללי סעיף 1 ) הנ"ל. לסיכום, דוד יטען כי אם עד כאן לא נכרת חוזה, הרי שבשיחתו הטלפונית הוא ביצע קיבול )יש לזכור גם כי למחרת, "מיהר" דוד לחנות הגיטרה ניתן ללמוד על גמירת דעתו בשיחת הטלפון ואולי גם בחלופת הפקסים של יום האתמול(. יובל יטען כי עדיין לא ניתן לזהות קיבול כנדרש על פי החוק. לסיום אנא חשבו כיצד יכול סעיף 11 לחוק החוזים )חלק כללי( לבוא לידי ביטוי בעובדות האירועון, ואיזו השפעה יכולה להיות לכך על יחסי הצדדים? הערה: בהצעת פתרון זו קיימת הרחבה בנוגע לנקודות הזמן האפשריות לכריתה ומנגד, חסרה ההתייחסות הנדרשת מהסטודנטים לתמיכת הטענות בפסיקה ובסעיפי חוק שימו לב! כלומר ניתן להבין כי הצעה וקיבול מתאימה יותר לאירוע בו ישנם מרווחי זמן גדולים יותר במהלך משא ומתן לקיום עסקה. בסיטואציה אחרת כדאי להשתמש בטכניקה אחרת טכניקת זיכרון הדברים. טכניקת זיכרון דברים בפס"ד רבינאי מציג השופט ברק טכניקה חדשה הנקראת "זיכרון דברים" מאחר ולא ניתן לקבוע מי המציע ומי המקבל. משמע, לחפש את נקודת הזמן בסיפור בה שני הצדדים גמרו בדעתם לגבי המסוימות באותה נקודת הזמן. השופט קובע כי: במקרה זה אכן היו פרטים המחייבים לפי המסוימות, בדק אם אכן ישנה ג"ד בנקודת זמן מסוימת בו זמנית של שני הצדדים: חברת מן שקד חותמת גברת רבינאי מקבל כסף )אף כי זה קורה יום למחרת(. על כן נכרת חוזה. "משום שכלול ההסכם בין הצדדים באותו מעמד". ע"ד טוניק המייצג את רבינאי, טוען כי לפי סעיף 1 לחוק מקרקעין קיימת דרישת הכתב ומוסיף כי המסמך הכתוב צריך להיות חתום. השופט ברק משיב: "היעדר חתימה של מר אלבוים אינו מעלה ואינו מוריד. אכן, לפנינו חזר מר טוניק על טענתו הנזכרת בשפה רפה, אך הדגיש לעומתה טיעון חדש. על-פי הטיעון לפנינו רשאי המציע לקבוע את אופן הקיבול". נושא נוסף העולה בפס"ד זה הוא מעמדו של "זיכרון הדברים" - מסמך שמעמדו המשפטי שנוי במחלוקת. דוגמא: בני זוג, מחפשים לקנות דירה בת"א. לאחר חיפושים ארוכים מצאו דירה זולה באופן משמעותי ממחיר השוק ולהוטים להבטיח לעצמם את הדירה. בו במקום מכינים בני הזוג מסמך-זיכרון הדברים עם.0 93

94 כל הפרטים כך שעו"ד שלהם יהפוך את המסמך מחייב. אולם לצערם של בני הזוג הם נקלעו לקושי כלכלי כדי לממש העסקה ומעוניינים לבטלה. השופט ברק קובע כי צריך לבחון את התנהגות הצדדים לפני בזמן ואחרי כתיבת זיכרון הדברים. נוסחת הקשר - התנהלות עתידית של הצדדים: דוגמא אם כתוב שהצדדים יחתמו תוך 1 ימים על הסכם מחייב - זו נוסחת הקשר. חשוב להתייחס למילים בהם השתמשו הצדדים כשקבעו שיחתמו על הסכם "מחייב", כלומר הצדדים הסכימו שכרגע הם מול מסמך שכלל אינו מחייב!!! אם כתבו לדוגמא שיחתמו בעוד 1 ימים על הסכם פורמאלי - זו נוסחת הקשר המנוסחת אחרת. נוכל לטעון שבמעמד זיכרון הדברים סכמו סופית כי החוזה אכן מחייב את הצדדים ונותר רק פרט טכני חתימה פורמאלית. לכן זיכרון הדברים הוא חוזה מחייב!!! במידה ואין התייחסות לנוסחת הקשר )כך קורה ברוב המקרים(, צריך לבחון לפי אינדיקציות של ג"ד לפני בזמן ואחרי זיכרון הדברים..3 אירועון חזרה בנושא זיכרון דברים ביום נחתם זיכרון דברים בין חברת אלונים בע"מ לבין נועם, בנוסח כדלקמן: זיכרון דברים חברת אלונים בע"מ מתחייבת למכור לנועם, קוטג' בן 1 חדרים, ברח' בן גוריון 11 בגבעתיים, גוש 1131 חלקה 11. הקוטג' נמכר במצבו הנוכחי: IS"."AS מחיר הקוטג' הינו 144,444 דולר ארה"ב וזאת לאחר הנחה בסך 14,444 דולר ארה"ב, שניתנה לנועם. מועדי התשלום הינם: 114,444 דולר ארה"ב ישולמו בתוך 34 יום מתאריך מסמך זה. שאר התמורה תשולם עם מסירת החזקה בקוטג' לנועם. בעת חתימת זיכרון הדברים הנ"ל, לא גילה נציג חברת אלונים לנועם כי הקוטג' נבנה בחלקו ללא היתר בניה, ובניגוד לתכנית בנין עיר. כבר ביום העביר נועם לחברת אלונים שיק על סך של 144,444 דולר ארה"ב, על חשבון התשלום הראשון. כמו כן, ביום התקשר נועם עם קבלן לשם השלמת בניית הקוטג' )אשר נמכר כאמור: IS","AS היינו במצב הדורש השלמת בנייה(. באותו יום )14441(, נפגשו נציג חברת אלונים ונועם ביחד עם עורכי דינם, על מנת לנסח חוזה מפורט למכירת הקוטג'. במהלך פגישה זו, בה הוחל בניסוח חוזה מפורט כאמור, נתגלה לנועם לראשונה על חריגות הבניה שנעשו בקוטג'. עובדה זו נתגלתה לו כאשר נתבקש על ידי נציג חברת אלונים לחתום על הצהרה לפיה ידוע לו כי קיימות חריגות בניה בנכס, וכי הוא מתחייב שלא לבא בטענות בעניין זה כלפי חברת אלונים. נועם המופתע, סירב בתוקף לחתום על הצהרה כאמור. בתגובה, התרגז נציג חברת אלונים וקרע את נוסח החוזה המפורט שהוחל בגיבושו כאמור. כן הודיע נציג חברת אלונים, כי מעולם לא מכר מקרקעין ללא עריכת חוזה מפורט על ידי עורכי דין. כעבור מספר ימים, הודיע נועם לחברת אלונים כי זיכרון הדברים שנחתם ביניהם מהווה חוזה בר אכיפה. במכתב זה טען נועם כי ההנחה במחיר הקוטג' הנזכרת בנוסח זיכרון הדברים, מקורה בתשלום מזומן בסך 14,444 דולר ארה"ב ששולם על ידו לחברת אלונים, וזאת מבלי שנתקבלה חשבונית מחברת אלונים עבור התשלום. לפיכך, דרש נועם לקבל חשבונית בגין תשלום זה. בתגובה, טענה חברת אלונים כי לא הועבר לה כל תשלום במזומן כאמור, וכי ההנחה ניתנה לנועם רק לאור מצבו של הקוטג' )אשר נמכר כאמור במצבו IS",)"AS ולאור העבודות שנדרשו להשלמת הבנייה. לפיכך, טענה חברת

95 אלונים כי אין מקום להעברת החשבונית אותה דרש נועם. בשלב זה, ולאור תגובתה של חברת אלונים, ביטל נועם את השיק שהעביר לחברת אלונים ביום כאמור, והודיע לחברת אלונים כי אין בכוונתו לשלם את תמורת הקוטג' עד שייפתר עניין החשבונית המבוקשת על ידו. חברת אלונים מגישה תביעה לבית המשפט בטענה שזיכרון הדברים מהווה חוזה בר אכיפה. בתגובה טוען נועם כי לא ניתן לאכוף את זיכרון הדברים, כיוון שבעת החתימה על זיכרון הדברים לא התקיימה הדרישה לגמירת דעת של הצדדים להתקשר בחוזה. אנא דונו בטענות הצדדים. פתרון האירועון המובא בתרגיל, מתבסס )בשינויים קלים( על פסק הדין: ע"א 1331/43 רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' יהודה שירן ואח' )להלן: "רמות ארזים"; ניתן בבית המשפט העליון ביום , ניתן לאתר את פסק הדין ברשימת הקריאה )תחת הכותרת גמירת דעת ומסוימות(. נפתח תחילה בהצגת האינטרס העסקי של כל אחד מהצדדים. חברת אלונים מעוניינת למכור לנועם את הקוטג' בהתאם למה שדובר בזיכרון הדברים. לעומת זאת, קשה יותר לקבוע במדויק מהו האינטרס העסקי של נועם, כיוון שלפי המפורט באירועון, בשלב מסוים אף הוא טוען כי זיכרון הדברים אשר נחתם בין הצדדים התגבש לכדי חוזה מחייב. ברם, לאחר מכן הוא משנה את דעתו, כשהטריגר לסכסוך הוא אותה חשבונית עליה מתעקש נועם. מכל מקום, ניתן לתאר כי משלב מסוים ואילך, מסיבה כלשהי, נועם איננו מרוצה ממתווה העסקה כפי שגובש בזיכרון הדברים והוא מעוניין לסגת ממנו ו\או לשנותו. בהתאם לכך, כפי שמובא בנוסח התרגיל, חברת אלונים מגישה תביעה לבית המשפט וטוענת כי זיכרון הדברים הינו חוזה בר אכיפה. לעומת זאת, טוען נועם כנגד האפשרות לאכוף את זיכרון הדברים. השאלה הראשונה בה יש לדון, היא מה תוקפו של זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים. כפי שפורט בהרחבה בע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג )1( 111, בנסיבות מסוימות מהווה זיכרון דברים "חומר גולמי" בלבד, היינו חלק ממשא ומתן לכריתת חוזה, אך בנסיבות אחרות תוקפו של זיכרון דברים הוא כחוזה. בכדי שזיכרון דברים יהווה חוזה לכל דבר ועניין, נדרש שיתקיימו בו היסודות של גמירת דעת ומסוימות. כמו כן, כיוון שמדובר במקרקעין, על זיכרון הדברים לעמוד בדרישת הכתב שבסעיף 1 לחוק המקרקעין, תשכ"ט במקרה דנן, מבחינת דרישת המסוימות, וכן מבחינת דרישת הכתב, נראה שזיכרון הדברים עומד בנדרש, כיוון שהוא כולל את שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, וזמני התשלום. נראה כי את מועד המסירה ושאר העניינים, ניתן להשלים על פי מנגנוני ההשלמה המוכרים בדין. בהתאם לכך, וכפי שנרמז בנוסח האירועון, השאלה המרכזית הינה לגבי גמירת הדעת של הצדדים בעת החתימה על זיכרון הדברים. ככלל, על גמירת הדעת ניתן ללמוד מתוכנו של המסמך, מהתנהגות הצדדים בעת החתימה עליו ולאחר החתימה עליו. יש לציין כי במקרה דנן, לא מופיעה בזיכרון הדברים כל נוסחת קשר. בפסק הדין רמות ארזים, שם התרחשו כאמור נסיבות דומות לאירוע דנן. נחלקו דיעות השופטים בשאלת גמירת הדעת של הצדדים. השופטת ארבל )עמה הסכימה השופטת פרוקצ'יה( טענה כי מכלול הנסיבות מלמד על היעדר גמירת דעת של הצדדים בעת חתימת זיכרון הדברים, ולמצער מבחינתה של המוכרת )ובמקרה דנן של חברת אלונים(. על פי גישה זו )כאשר ניישם אותה לעובדות האירועון שלפנינו(, למרות שניתן למצוא ראיות גם לכך שהייתה גמירת דעת בעת חתימת זיכרון הדברים )ולכך נתייחס בהרחבה בהמשך(, הרי שמספר גורמים 95

96 א. ב..3 מכריעים את הכף דווקא לכך שלא הייתה גמירת דעת, ובראשם: התנהגותו של נציג חברת אלונים בתאריך עת נפגשו הצדדים על מנת לנסח חוזה מפורט למכירת הקוטג', ובמיוחד העובדה שהוא קרע את נוסח החוזה שהוחל בגיבושו, וטענתו כי מעולם לא מכר מקרקעין ללא עריכת חוזה מפורט על ידי עורכי דין. אלו מלמדים, לפי גישה זו, כי נציגה של חברת אלונים לא חשב מעולם שקיים חוזה מחייב בין הצדדים ולא גמר בדעתו שיחסי הצדדים עברו את שלב המשא ומתן. 3 נסיבות נוספות שיכולות ללמד על היעדר גמירת דעת של הצדדים : קיימות מחלוקות בין הצדדים לגבי חריגות הבניה, ומכאן שהצדדים לא גמרו בדעתם באופן מודע ומלא להתקשר בחוזה; ובדומה לכך: למרות שבזיכרון הדברים כתוב כי ניתנה הנחה בסך 14,444 דולר ארה"ב - קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר למחיר האמיתי של הנכס )המחלוקת בנוגע לקבלת החשבונית(; עניינים אלו )אף שהם מאוחרים לכריתה...( יכולים ללמד כי בעת החתימה על זיכרון הדברים, הצדדים לא גמרו בדעתם באופן מודע ומלא להתקשר בחוזה. עיר, לפי גישה זו, מאחר והוכרע כי הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בחוזה, הרי שבנקודה זו מסתיים הדיון בשאלת כריתת החוזה היא השאלה הנדרשת בתרגיל. מכל מקום, יש לציין כי אי הגילוי של נציג חברת אלונים לנועם בעת חתימת זיכרון הדברים, כי הקוטג' נבנה בחלקו ללא היתר בניה ובניגוד לתכנית בניין יכולה להיחשב כהתנהגות שלא בתום לב במשא ומתן 11 )סעיף לחוק החוזים )חלק ככלי((, כשהשאלות המרכזיות הן האם מדובר במידע שיש לגלותו במשא ומתן, וככל שהתשובה לכך תהא חיובית, האם יש לגלותו כבר בשלב זה של המשא ומתן )חתימת זיכרון הדברים(?. בנסיבות המתוארות באירועון, נראה כי התשובה לשתי השאלות הללו היא חיובית, היינו חברת אלונים ונציגה ניהלו משא ומתן שלא 4 בתום לב. ברם, על אף שגישה זו הייתה דעת הרוב בפסק הדין בעניין רמות ארזים, חשוב וכדאי לעמוד על פסק דינו של הנשיא ברק. ויש להדגיש כפי שנראה, השופט ברק הינו בדעת מיעוט לגבי ההנמקות בפסק הדין, אך לא לגבי תוצאת פסק הדין. על פי גישה זו, כאשר נבחן את עובדות האירועון שלפנינו, נראה כי זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים מהווה חוזה מחייב, וניתן ללמוד על גמירת דעת של הצדדים. הסיבות לכך הן: למרות שנקבע בזיכרון הדברים כי 114,444 דולר ארה"ב ישולמו על ידי נועם רק כעבור 34 יום מיום חתימת זיכרון הדברים, בפועל, שילם נועם לחברת אלונים כבר לאחר 3 ימים סכום של 144,444 דולר ארה"ב. זהו סכום נכבד ביחס למחיר החוזי כולו והוא מעיד על גמירת דעת של הצדדים. 1 ימים לאחר החתימה, התקשר נועם עם קבלן לשם השלמת בניית הקוטג', אשר נמכר במצב הדורש השלמה. עניין זה מלמד באופן ברור כי נועם ראה את זיכרון הדברים כממצה באופן סופי את שלב המשא ומתן. נועם שלח מכתב לחברת אלונים ובו הוא טען כי זיכרון הדברים מהווה חוזה מחייב. וכמובן, גם חברת אלונים טענה לאחר חתימת זיכרון הדברים כי מדובר בחוזה מחייב. לכך יש להוסיף גם את העובדה שזיכרון הדברים כלל את עיקרי היסודות הנדרשים )מסוימות( ויש בכך כדי ללמד על כוונה ליצור קשר חוזי מחייב. 3 4 כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי שדן בעניין רמות ארזים, בטרם הערעור לבית המשפט העליון. ראו גם ע"א 131/11 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב )1( 131 וכן: ד"נ 1/11 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז )1(

97 לפי גישה זו, בעת החתימה על זיכרון הדברים אמנם נכרת חוזה בין חברת אלונים ובין נועם. אך בכך לא מסתיים הדיון בשאלת קיומו של חוזה בין הצדדים, כיוון שלאחר הדיון בעצם כריתתו של חוזה בין הצדדים )פרק א' לחוק החוזים )חלק כללי((, יש לדון בקיומם של פגמים בכריתת החוזה )פרק ב' לחוק החוזים )חלק כללי((. ואמנם, בעת כריתת החוזה )חתימת זיכרון הדברים( לא ידע נועם כי הקוטג' נבנה בחלקו ללא היתר ובניגוד לתכנית בנין עיר. אי הגילוי של עובדות אלה מטעמה של חברת ארזים עובר לחתימת זיכרון הדברים עולה )כדי התנהגות שלא בתום לב במשא ומתן, ו- ) כדי הטעיה, המזכה את הצד המוטעה לבטל את החוזה, על פי הוראת סעיף 11 לחוק החוזים )חלק כללי((. ואמנם, בנסיבות דנן, נועם אכן ביטל את החוזה. הערה: השופטת ארבל מציינת בפסק הדין רמות ארזים הנ"ל, כי המבחן לקיומה של גמירת דעת הוא מבחן אובייקטיבי, היינו מבחן חיצוני של הצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. בהקשר זה כותב הנשיא ברק כי "יש להוסיף ולקבוע כי אם יש פער בין הכוונה לבין ההצהרה, והצד השני מודע לפער זה, תהווה גמירת הדעת מכוונת לכוונה ולא להצהרה". כלומר: גישתה של השופטת ארבל, שהיא גם גישתה של הפסיקה, לעניין המבחן האובייקטיבי, ישימה רק במקום שהצד הטוען למבחן אובייקטיבי לא היה מודע, הלכה למעשה, לכוונתו של הצד השני. עו"ד של חברת אלונים: אין מחלוקת שנכרת חוזה בעת החתימה על זיכרון הדברים. עו"ד של נועם: בבחינת המסוימות: מידע לגבי שמות הצדדים אינו מלא, ישנה בעיה לגבי תיאור הנכס אין עניין החריגה בבניה ועוד פרטים משמעותיים שהסתתרו תחת הכותרת.AS IS גם לעניין התמורה ישנה מחלוקת: חברת אלונים טוענת שאחרי החתימה צריך לשלם 114 ואח"כ את היתרה. אולם נועם לשיטתו כבר שילם 14 ועליו להוסיף רק עוד 144. כלומר לתפיסתו של עו"ד של נועם זיכרון הדברים אינו חוזה מחייב מאחר וחסרים בו פרטים מהותיים. העדה על ג"ד: נציג חברת אלונים אמר כי מעולם לא ביצע עסקת מקרקעין אצל עו"ד. כלומר אין כאן גמירת דעת מצד החברה. והרי חייבת להיות ג"ד של שני הצדדים. להביא למפגש הבא שני אירועים: תום לב טעות והטעיה עבודה הגשה תרגיל 1 העבודה להגשה בעוד כחודש והנוהל הטכני רשום באתר. שלבים לפתרון שלב א' קריאת האירועון מספר פעמים. כל הנתונים רלוונטיים לפתרון )תאריכים, סכומים וכדומה(. בעת הקריאה יעלו מספר נקודות, לעלות את אותן נקודות על דף בצד. כל מה שקרה בסיפור קרה וכל מה שלא קשור בסיפור לא קרה. לא להוסיף מידע מעבר לרשום שם. האירועון עוסק בדיני חוזים ועל כן דנים בחוק ובפסקי הדין הקשורים אליו. שלב ב' קריאת החומר הביביליוגרפי אליו הופנינו בעבודה. יש לקרוא את כל סעיפי החוק ופסקי הדין באופן מלא ולא את התקצירים שכן יש טענות משפטיות שעליהן הניקוד והם לא מופיעים בתקציר..3 97

98 כל פסקי הדין רלוונטיים לפתרון. רישום הטענות המשפטיות אשר עלולות לעלות כחלק מהפתרון עצמו. שלב ג' למידה בקבוצות דיון לאחר שכל אחד מחברי הקבוצה עבר על השלבים א' וב'. שלב ד' כתיבת הפתרון באופן עצמאי בלבד. דרך לכתיבת פתרון לעבודה הפתרון נרשם כמלל רציף. האם נכרת חוזה? לעלות כל הטענות של כל אחד מהצדדים בנפרד. אין הבדל אם זו טענה מול טענה או כל הטענות של צד אחד אל מול הצד השני. דרך כתיבה אקדמית שימוש בהערות שוליים. מציינים את שם אחד הצדדים במהלך הפסקה ובהערת שוליים רושמים את הפס"ד באופן מלא. קובץ כללי האיזכור האחיד אשר קובע כללים לפרסום אקדמי כיצד מזכירים כל דבר ודבר. אין לצטט פסקי דין וסעיפי חוק אלא לתת אותם במילים שלנו. השפה המשפטית אין דרישה לשפה משפטית גבוהה אלא לשפה עברית תקנית. לכל טענה משפטית יש לתת אסמכתא מפס"ד או סעיף חוק או שניהם יחד. לחכות עם העלאת הפתרון של העבודה לאתר קרוב למועד ההגשה עצמו. 1 עמודים ללא עמוד שער תרגול 3 תום-לב וכריתת החוזה בני זוג מתגוררים בדירה רועשת מאוד עד כדי כך שנטשו והעמידו אותה למכירה. כתבו במודעה כי הדירה בת 3 חדרים. קונים יוצרים איתם קשר ומבקשים לדעת איך הדירה? בני הזוג בתשובתם לא מספרים על נושא הרעש. יחד עם זאת הם פונים לעו"ד ושואלים את דעתו לאופן שבו פעלו. זהו חוסר תום-לב מובהק. הקונה אחר שואל איך הדירה? המוכרים מחליטים להשיב שהם ממליצים לבוא להתרשם. הדירה נמכרה. בני הזוג גרים בבית אחר כאמור, כעבור תקופה החליט הבעל כי הוא רוצה למכור את הדירה כי יש בעיה עם השכנים )בן שמתופף, אישה שהאשפה שלה מטפטפת במדרגות בדרך לפח שבחוץ(. פרסו מודעת מכירה. ופונים לעו"ד בשאלה עד כמה צריך לעדכן קונה פוטנציאלי בבעיות הללו. סעיף 11 בחוק לפעול בדרך מקובל ובתום לב. החוק לא מספק את הבהירות הנדרשת לכן פונים לבדוק את הפסיקה. אלא שגם בפסיקה אין הסבר של מהי התנהגות בתום-לב אולם ישנה התייחסות להתנהגות בחוסר תום-לב המאפשר ללמידה על תום-לב בדרך השלילה. המבחן לכך הוא מבחן אובייקטיבי )האדם הסביר( בנסיבות סובייקטיביות )כוונה פנימית(. שואלים את האדם הסביר לא באופן כללי אלא בנסיבות הספציפיות האלה מה אתם סביר היה עושה. כלומר: במקום לשאול האם צריך לספר על כל פרט בדירה שמציעים למכירה, שואלים מה הייתה מספר לקונה פוטנציאלי של דירה בבניין בה אחד השכנים מתופף ואחת השכנות מפזרת זבל במדרגות. צד אחד ינסה להצביע על התנהגויות של הצד האחר המעידות על הנהגות בחוסר תום-לב ולדרוש פיצויים עכב כך. 98

99 פיצויים שליליים )הסתמכות( הצבת הנפגע למצב בו היה נתון ערב כניסתו למשא ומתן. קוט נ' ארגון הדיירים ביהמ"ש אומר : הסעד הקלאסי מכוח סעיף 11 זה פיצויים שליליים ( הסתמכות( ומטרתם היא השבת הנפגע למצב בו היה ערב כניסתו למו"מ. פיצויים שליליים: שכר טרחת עו"ד, אובדן ימי עבודה, נסיעות, שכר טרחה של אנשים מקצועיים וכיו"ב שיכון עובדים נ' זפניק מבצע לקניית דירה ברמת אביב. אלא שהחברה הגבילה את המבצע בזמן בלי שפרסמה את ההגבלה הזו מראש. כך שהמחיר כעת הוא לא 24 אך גם לא המחיר המלא 144 אלא 14. בני הזוג זפניק חותמים על כתב ויתר וקונים את הדירה ב- 14. בני הזוג פנו לביהמ"ש. עתירתם נדחתה ונקבעו פיצויים שליליים. השופטת בן פורת: רשימת הסעדים מכוח סעיף 11 היא לא רשימה סגורה, עד שיכון עובדים ידענו שזה רשימה סגורה- רק פיצויים שליליים )ביהמ"ש לא פסק אכיפה אך אמר שאם לא היה הסכם פשרה תקין היה פוסק אכיפה מתוקף סעיף 11(. פיצויים חיוביים )קיום( קל בניין נ' ע.ר.מ רעננה פיצוי אכיפה משמעו קיום החוזה כלשונו. מאחר והחוזה עדיין לא נכרת לאור חוסר תום הלב במהלך המו"מ נקבע כי צריכים להתקיים במצב זה תנאים מחמירים: חוסר תום-לב קיצוני חוסר תום הלב הקיצוני הזה הוא הדבר היחיד שמנע את הכריתה לא ניתן לתבוע גם פיצויים חיוביים וגם שליליים. לא ייתכן שאדם יזכה למצב כלכלי טוב יותר משהיה מגיע אליו אם החוזה היה נכרת ולא הייתה שום בעיה המובילה לתביעה משפטית. אחרי שהצד הנפגע מצליח להוכיח שאכן היה חוסר תום-לב קיצוני יוכל לטעון אכיפה/פיצוי קיום. ולחלופין ככל שביהמ"ש לא יקבל את הטענה לפיצויי קיום אז יטען לפיצויים שליליים. ברגע שצד אחד גורם לצד השני להוצאות כספיות חובה עליו להודיע כי הצדדים עדיין במשוא ושאין בהכרח גמירות דעת. אירועון החזנים- תום לב לבית הכנסת "כל ישראל חברים" בתל-אביב נדרש חזן לימים הנוראים. על מנת שלא לחכות לרגע האחרון, הוחלט לפעול להתקשרות בחוזה עם חזן כאמור כבר כחצי שנה בטרם הימים הנוראים. תפקיד איתור מועמדים ראויים וניהול המשא ומתן עימם הוטל על משה, גבאי בית הכנסת, אם כי הסמכות הסופית לקבלת החזן עליו ימליץ משה, נותרה בידי ועד בית הכנסת, המונה מספר מתפללים. משה, כנציג הקהילה, פרסם מודעה באחד העיתונים לפיה דרוש חזן בעל ניסיון, אשר כבר עבר לפני התיבה בימים נוראים בשנים קודמות, ואשר בקיא בנוסח התפילה. מועמדים ראויים נתבקשו לפנות למשה בתוך שבועיים ממועד פרסום המודעה. ואכן, בעקבות המודעה פנו למשה מספר חזנים, מתוכם בחר משה שני חזנים יעקב ויצחק, אשר הוזמנו על ידו, כל אחד בנפרד, לעבור לפני התפילה בבית הכנסת במשך שתי שבתות. משה הודיע ליעקב וליצחק )אשר מתגוררים מחוץ לתל-אביב( כי עליהם לדאוג בעצמם לסידורי הלינה והארוחות בעבורם. יודגש, כי אף אחד מהחזנים לא ידע על קיום משא ומתן מקביל עם רעהו ועל הזמנת רעהו להתפלל במשך שתי שבתות בבית הכנסת כאמור. 99

100 א. ב. ג. בטרם זימן משה את יעקב להתפלל בבית הכנסת בקהילה כאמור, הגיעה לידיו של משה כתבה בעיתון ובה ביקורת על סדרת קונצרטים בה השתתף יעקב. הביקורות על יעקב היו קטלניות ומשה החליט שלא לקבלו לתפקיד החזן. ברם, עקב מצוקת החזנים בבית הכנסת, ומתוך רצון להראות כי נענו מספר מועמדים למודעה שפרסם ובכך למנוע ביקורת קשה בקהילה כלפיו - זימן משה את יעקב להתפלל בקהילה במשך שתי שבתות. יעקב אכן התפלל בבית הכנסת ואף זכה לתשבחות רבות בקרב המתפללים, אך למרות זאת הודיע משה ליעקב, כי החליט שלא לקבלו לתפקיד. יעקב מתרעם על אופן ניהול המשא ומתן עימו ופונה לבית המשפט. אנא דונו בטענות הצדדים. החזן השני, יצחק, התפלל אף הוא במשך שתי שבתות בבית הכנסת וזכה לתשבחות. במהלך השבועיים שלאחר מכן, שוחח יצחק מספר פעמים עם משה, והשניים הסכימו על גובה משכורתו של יצחק ועל תנאי התשלום. כן מסר משה יצחק מהם קטעי החזנות המיוחדים אותם הוא נדרש להכין לתפילות הימים הנוראים. במהלך השיחות הרבות שניהלו השניים מסר אמנם משה ליצחק כי העסקתו תלויה באישור סופי של ועד המתפללים, אך מאידך אמר משה ליצחק כי הוא יכול להתחיל ללמוד את קטעי החזנות המיוחדים כאמור. עוד אמר משה ליצחק בשיחותיהם הרבות, בין היתר, כי: "בזכות תפילותיך, ייענו השנה כל בקשותינו". בהתאם לכך, קנה יצחק בגדים, הגביר את תדירות שיעורי פיתוח הקול הקבועים שלו, החל להתעניין בנוגע למקהלה שתלווה אותו בתפילות והקדיש שעות ללימוד אותם קטעים מיוחדים אותם מסר לו משה. כעבור מספר ימים, בפגישת ועד בית הכנסת, מסר משה לחברי הועד פרטים על המשא ומתן המתנהל עם יצחק, אך הוסיף כי אתמול פנה אליו דוד, חזן צעיר וחסר ניסיון אך בעל פוטנציאל רב, והציע לו להתפלל בבית הכנסת בימים הנוראים תמורת סכום נמוך יותר מהסכום עליו דובר עם יצחק. בהתאם לכך, נכרת לבסוף חוזה בין ועד בית הכנסת לבין דוד. משה מוסר ליצחק על החלטת הועד, אשר מותירה את יצחק ההמום בשלב זה, ללא משרת חזן לימים הנוראים. יצחק פונה לבית המשפט. אנא דונו בטענות הצדדים. בטרם נכרת החוזה בין ועד בית הכנסת לבין דוד, שוחחו משה ודוד על הצורך להיפגש ולשוחח על קטעי החזנות והנוסח הנדרשים מדוד. ברם, למרות זאת, לאחר כריתת החוזה לא עשו זאת הצדדים, כאשר שניהם מתעלמים משיחתם האמורה. כתוצאה מכך, התפלל דוד בראש השנה בנוסח אחר, אשר לא היה הנוסח הרגיל של מתפללי בית הכנסת, וכן לא שר דוד את קטעי החזנות המיוחדים הנהוגים בבית הכנסת. ועד בית הכנסת מעוניין להפחית משכרו של דוד, אשר כמובן מתנגד לכך נחרצות. אנא דונו בטענות הצדדים. מקורות: 1. סעיפים 11 ו- 32 לחוק החוזים )חלק כללי( תשל"ג ד"נ 1/11, פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לז )1( ע"א 111/11 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט )1( ע"א EXIMIN 3211/24 נ' טקסטיל בע"מ, פ"ד מז) 1 ( ע"א 1114/22 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה, פ"ד נב )1( ע"א 2314/44 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה, פ"ד נו )3( ע"א 1114/44, 1111/44 עלריג נכסים )1107( בע"מ ואח' נ' יוסף בנדר ואח' פ"ד נז )1( 111. פתרון 011

101 א) סעיף 10: התנהגות בתום לב ובדרך מקובלת בעת מו"מ. סעיף זה לא מספיק ברור לכן אנו פונים לפסיקה. גם בפסיקה לא מוגדר המונח "תום לב" אך מהמקרים ניתן לדעת איזה מקרה נקרא חוסר תום לב. המבחן שהשופטים בודקים עמ"נ לעשות את ההבחנה : מבחן אובייקטיבי בעל סממנים סובייקטיבים טענות יעקב מול משה יעקב יטען כי ישנו חוסר תום לב כי: ניהול מו"מ עם עוד חזנים מבלי ליידע אותו, משה יטען מנגד כי הפניה הייתה לציבור וזו חזקה על זה שהוא מנהל מו"מ עם עוד אנשים ולכן יעקב יטען כי חובת תום הלב במו"מ גוברת בשלב מתקדם של המו"מ ולכן היה צריך לגלות לפחות בשלב המאוחר על מו"מ שהתבצע עם עוד חזנים. יעקב יטען לחוסר תום לב בניהול מו"מ ללא כוונת התקשרות )משה החליט שלא לקבלו ובכ"ז הזמין אותו לשבת( משה יכול לטעון מנגד שלא הוא מחליט אלא ועד ביה"כ לכן לא חלה עליו חובת תום הלב ( טענה זאת לא תתקבל כי בפנידר נ' קסטרו הוחלט שחובת מו"מ חלה על כל מי שקשור לעסקה(. משה יכול לטעון כי יעקב התנהג בחוסר תום לב כי לא סיפר על הביקורות הקטלניות שקיבל. יעקוב יטען מנגד שיכול משה לגלות זאת בעצמו כי זה בתקשורת סעד: יעקב יטען לקבלת פיצויים שליליים )סעדים על השבת, על הנסיעות וכו'(. לא רלוונטית טענה של פיצויים חיוביים או אכיפה כי חוסר תום הלב זה לא הדבר שמנע את הכריתה )חסר מסוימות(. טענות יצחק מול משה חוץ מהטענות של יעקב שאותן יכול לטעון גם יצחק, יצחק יכול לטעון לחוסר תום לב בעת מו"מ כי יש פה פרישה מאוחרת ממו"מ ללא סיבה ועוד קיבלו את דוד שלא ענה על הקריטריונים. סעד: יצחק יתבע פיצויים חיוביים בגובה השכר שהיה אמור להרוויח אם החוזה היה מקוים כי זה כמו "קל בניין". ובמידה וביהמ"ש לא יקבע פיצוי חיובי ירצה יצחק פיצוי שלילי. משה יטען מנגד שזה לא קל בניין כי זה לא חוסר תום לב קיצוני. פה צריך אישור של הועד ולכן אין פיצוי חיובי. יצחק יטען מנגד כי בקל בניין גם היה צריך אישור של ועד ובכ"ז קיבלו פיצויים חיוביים. לגבי פיצוי שלילי- משה יטען כי אף אחד לא אמר ליצחק ללכת לשיעורי פיתוח קול, עשה זאת על דעת עצמו. שלב שני בעת כריתת החוזה פרק ב' ביטול חוזה הצדדים לא חלוקים על עניין כריתת החוזה החוזה נכרת. לכן פרק ב' דן בתנאים לביטולו. סעיף - 14 טעות פגם הטעות מתחלק לחמישה סעיפים: ) "טעות ידועה" - חמישה היסודות החייבים להתקיים: סעיף 14 מי שהתקשר בחוזה כלומר צריך להוכיח כי אכן נכרת חוזה. עקב הוכחת קשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות. כך שלמעשה צריך להראות שהטעות היא זו שהובילה להתקשרות. בעניין זה המבחן הוא סובייקטיבי בעני הצד שטעה. טעות פער ביו המציאות לבין לתפיסת המציאות. מהי הטעות שלגביה אותו הצד רוצה לדרוש ביטול החוזה. יסודיות הטעות הטעות היא חמורה והמבחן לכך הוא אובייקטיבי. ניתן להניח שללא הטעות לא היה מתקשר בחוזה. הפעם לא מעניינת דעתו של האדם הספציפי שטעה אלא האם אדם סביר לו היה יודע על הטעות האם היה מתקשר בחוזה. ידיעת הצד השני האם הצד השני ידע או היה עליו לדעת על הטעות הצפויה של הטועה

102 ב) ב) ג) ד) ב) ד) לדוגמה קניית מגרש לבנייה אך למעשה המגרש מיועד לחקלאות. סעיף 14 ) "טעות שאינה ידועה" ארבעת היסודות הראשונים מתקיימים כמו ב- 11 א) ) אולם בנוגע ליסוד החמישי הצד שטעה כבר לא יכולים לבטל חוזה לבד אלא צריך לפנות לביהמ"ש לכך. וביהמ"ש יסכים לבטל רק אם ימצא לכך שיקולי צדק וגם אם יכריע כי החוזה בוטל הצד שטעה יצטרך לפצות את הצד האחר בפיצויים שליליים. המוכר יטען לא ידעתי שהקונה טועה בתפיסתו כי המגרש מיועד למגורים ולא יכול היה לדעת זאת על כן יפנה את הקונה אם לבטל את החוזה דרך ביהמ"ש בלבד. סעיף 14 ) "טעות שצד השני מוכן לתקן" אם צד אחד התקשר בחוזה עכב טעות והצד השני מוכן לתקן את הטעות )שניתנת לתיקון(, לא יוכל הצד שטעה להתנגד לרצון לתקן את הטעות ובטל את החוזה. פרופ' גבריאלה שלו טוענת כי אין חשיבות ל- 11 ג כי הוא מכוסה לפי עקרון תום-לב )עמידה דווקנית(. סעיף 14 ) "טעות בכדאיות" טעות בכדאיות עסקה אינה מזכה בביטול חוזה לפי סעיפים 11 ו- 11 )הטעיה(. מבחני עזר לבדיקת קיום טעות בכדאיות: מבחן כרונולוגי או עתידי - פרופסור טדסקי טוען כי המבחן הכרונולוגי או מבחן העתיד. אם הטעות היא ביחס למשהו עתידי זו טעות בכדאיות. מבחן הסיכון אם הטעות היא בעצם סיכון שאדם לקח על עצמו זו טעות בכדאיות. מבחן שווי השופט אשר )פס"ד ספקטור נ' צרפתי השופט אשר( טעות ביחס לשווי העסקה היא טעות בכדאיות. אם לדוגמא אדם לא מעוניין בביטול החוזה עכב טעות ירצה להוכיח שאין טעות בכדאיות לכן צריך להראות לפי אחד המבחנים לא מתקיים משמע אין טעות שבכדאיות ולכן לא ניתן לבטל את החוזה. טענות לפי סעיף 11 צריכות להראות כך: הצד שטעה ינסה להראות שמתקיימים יסודות של סעיף 11 א) ) אם לא יפנה לסעיף 11 ) אם לא אז יטען לפי סעיף (. הצד השני יטען כי אין טעות אם יש אז סעיף 11 (- 11 אין שיקולי צדק, ובכל מקרה ינסה גם להראות שלא מתקיימים היסודות המצטברים של סעיף 11 א).) סעיף - 13 הטעייה יסודות לקיום הטעיה צריך להוכיח שנכרת חוזה. קשר סיבתי כפול צריך להראות קשר סיבתי כפול במבחן סובייקטיבי )בעיני הצד שהוטעה והטעיה(: להוכיח שיש קשר בין הטעות להתקשרות החוזית. להוכיח קשר בין ההטעיה לטעות. הטעיה לרבות אי גילוי של עובדות גם הטעיה סובייקטיבית תופסת. אז מהו היקף חובת הגילוי? בפסק דין ספקטור נ' צרפתי, הדן בהרחבה של חובת הגילוי, למגרש שמוכר ספקטור בניגוד למגרשים הסמוכים לו יש מאפיין ייחודי, על כל המגרשים מסביב ניתן לבנות 12 דירות ועל המגרש של ספקטור ניתן לבנות רק 11 דירות. ספקטור מודע לנתון זה, כיון שכמה משאים ומתנים שנוהלו עם קונים פוטנציאליים התפוצצו בשל נתון זה. צרפתי שהוא קבלן מנהל משא ומתן, ואז מגלה את הנתון הזה. ספקטור מעלה טענה בבית המשפט שהוא בעל מגרש, אולם צרפתי הוא קבלן מנוסה והיה עליו לפנות לעיריית ראשון, בהליך הכי פשוט ובסיסי היה יודע כמה ניתן לבנות על המגרש, זה מידע חשוף לעיני הציבור. צרפתי, מנגד, טוען שחובת הגילוי שחלה מכוח דיני החוזים, מכוח עיקרון תום הלב, היא חובת גילוי רחבה כך שעל הצד השני היה לגלות גם נתונים שהיה יכול הוא לגלות בעצמו. בית המשפט פוסק לטובת צרפתי, השורה.3 א. ב. 012

103 א) א) התחתונה אומרת שקיימת חובת גילוי רחבה, כך שגם פרטים שצרפתי יכול היה לגלות בעצמו, הייתה חובה על ספקטור לגלות. מנגד, יש פסיקות בעליון שקובעות חובת גילוי מצמצמת. יש דוקטרינה שבאה מהמשפט האנגלי שאומרת "הקונה צריך להיזהר". דוקטרינה זו משקלה נמוך במשפט הישראלי. בפסק הדין, השופט לנדוי בדעת מיעוט אומר שיש להחיל חובת גילוי מצמצמת. ההבדל בין סעיף 14 ) לסעיף 13 הם: בסעיף 11 א) ) מבחן סובייקטיבי ובסעיף 11 מבחן אובייקטיבי. בסעיף 11 א) ) טעות צריכה להיות יסודית. אך אם ההטעיה היא לטעות שאינה יסודית אז ישנה זכות ביטול מכוח סעיף 11. בכל אירוע ננסה תחילה להבין מהי הטעות שבגינה מנסים לבטל חוזה. תמיד צריך לנסות את שניהם: להראות או מכוח טעות או מכוח הטעייה והצד השני יראה שלא מכוח טעות וגם לא מכוח הטעיה. אירוע בנושא טעות והטעיה דוגמנית וציירת ביום 1/1/1442 נכרת חוזה בין עידית, דוגמנית ואשת עסקים מצליחה, לבין אורית, ציירת נופים מפורסמת, לפיו תצייר אורית דיוקן מפואר של עידית. בטרם כריתת החוזה, הדגישה אורית כי מדובר במלאכה מורכבת, אך הבטיחה לעשות כל שביכולתה להשגת תוצאה ראויה. מנגד, הדגישה עידית כי למרות שידוע לה שאורית איננה עוסקת בדרך כלל בציור דיוקנים, חשוב לה שהדיוקן יהיה מוצלח ודומה למקור. כעבור מספר ימים סיימה אורית לצייר את הדיוקן, אך מה רבה הייתה אכזבתה של עידית כאשר גילתה שהדיוקן איננו מוצלח ואיננו דומה למקור כלל ועיקר. כעבור מספר ימים נוספים מגלה עידית כי בעבר נכשלה אורית בציור דיוקנו של ברוך, דוגמן מפורסם, וכי בין השניים מתנהל משפט ארוך ומתוקשר )הנושא מוזכר פעמים רבות האמצעי התקשורת(. עידית, אשר לא ידעה על עניין זה בעת כריתת החוזה בינה לבין אורית )ולמעשה עניין זה נודע לה רק לאחר שאורית כבר סיימה לצייר את דיוקנה(, מבקשת לדעת האם יש ביכולתה לבטל משום כך את החוזה בינה לבין אורית? באיזו עילה )או עילות( פתרון דבר ראשון כשעושים כאשר מדברים על סעיף 11 היא להבין מהי הטעות. הטעות של עידית הפער בין המציאות לבין תפיסת המציאות שטעתה לחשוב שאין לאורית עבר בציור דיוקנות, למרות שבעבר נכשלה אורית בציור דיוקנו של ברוך, וכי בין השניים מתנהל משפט ארוך ומתוקשר. עידית תרצה לטעון שמדובר בסעיף 14 (, שאז קמה לה חובת הביטול. עידית תטען שרק בגלל שטעתה לחשוב שאין לאורית ניסיון הלכה והתקשרה איתה. אורית תטען שגם אם הייתה יודעת עידית על הטעות, עדיין הייתה מתקשר עמה. האם האדם הסביר לא היה מתקשר בחוזה אם היה יודע על הטעות? אורית טוענת שאדם שבא ומזמין ציור של דיוקן מאדם שהוא צייר נופים וחסר ניסיון בדיוקנות, גם אם היה יודע על עבר של ציור אחד והליך בבית משפט, זה לא מה שהיה מונע את ההתקשרות. עידית מנגד תטען שאדם סביר מוכן להתקשר עם צייר שהוא יודע שהוא חסר ניסיון, זה מקסימום הסיכון, אולם כאשר יש ניסיון כושל עם דוגמן שמתנהל בבית משפט אז האדם הסביר לא היה מתקשר בחוזה. הסיפא של סעיף 11 א) ) מדבר על ידיעת הצד השני, עידית תטען שבאה לאורית ואמרה לה שאין לה ניסיון, אורית הייתה אמורה להגיד לעידית שהיא טועה ויש לה ניסיון. מנגד תטען אורית ובצדק שעידית אמרה 013

104 ב) ד) א) לה שהיא יודעת שבדרך כלל אין לה ניסיון, ולכן זה גרם לה להניח שעידית יודעת מהניסיון שלה עם ברוך. כלומר לסיכום היסודות שבסעיף 11 א) (: מתקיים אכן נכרת חוזה. אם הייתה יודעת על ההליך המשפטי לא הייתה מתקשרת בטעות. הפער בין הציפייה של הדוגמנית למציאות גדול. אדם סביר לו היה יודע לא היה מתקשר בחוזה. מנגד הציירת תטען שאדם סביר המגיע לאדם המומחה בציור נופים ומבקש לקבל ציור דיוקן מן הסתם ידע מראש שישנו סיכוי שהדיוקן לא יהיה באותה רמת מומחיות כמו ציור הנופים. והתביעה שנגדה לא משמעותית כי אין עדיין הכרעה אולי התביעה בכלל תדחה. הדוגמנית תטען שהציירת רואה שהיא לא שואלת שום שאלה על עניין הדוגמן והתביעה כנראה שלא ידעה על כך בכלל. הציירת תטען כי העניין פורסת בתקשורת ומדובר בדוגמן )לשניים אותו עסוק( על כן לא יכלה לדעת על הטעות. משום שהדוגמנית לא שאלה את השאלות הללו זו טעות שבכדאיות לכן לא מזכה בביטול. הדוגמנית תטען שטעותה היא בעת הכריתה כלומר מבחן כרונולוגי לכן זו טעות בכדאיות. סעיף 14 ) לעניין ידיעת הצד השני, לא נראה שמתקיימים שיקולי צדק, בית משפט לא מבטל סוג כזה של חוזים משיקולי צדק. סעיף 14 ) אורית תטען שעידית לא הלכה וביררה מה הניסיון שלה, ולכן לקחה על עצמה סיכון וזו טעות שבכדאיות העסקה ולכן עידית לא תוכל לבטל את החוזה. עידית תוכל לטעון שלא טעתה טעות עתידית, כלומר לא מדובר בטעות שבכדאיות העסקה. עידית טוענת שטעתה טעות שבהווה, שבעת כריתת החוזה חשבה שאין לאורית ניסיון עם דיוקנים למרות שבפועל היה לאורית ניסיון. סעיף 13 הטעיה: נבחן קשר סיבתי כפול: אי הגילוי של הציירת הביא להטעיה שהביאה לכריתת החוזה. אין הטעיה אקטיבית, ולכן נשאר הנושא של חובת גילוי ויש לדון בשאלה האם חלה חובת גילוי על אורית, האם היה על אורית לגלות לעידית על הניסיון עם ברוך? על פי הגישה המרחיבה, היה על אורית חובה לגלות לעידית. מנגד, על פי הגישה המצמצמת, אורית טוענת שעידית יכלה לגלות לבד שכן העניין פורסם בתקשורת, ואין פה חובת גילוי..3 טעות - לפי סעיף 14 ) הטעייה לפי סעיף 13 נבחן קשר סיבתי כפול: החוזה. אי הגילוי של הציירת הביא להטעיה ושהביאה לכריתת תרגול 4 סעיף - 10 עושק מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר ניסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה. הדרישה היא להוכיח את כל היסודות הבאים במצטבר: 1. נכרת חוזה. 014

105 .3 א. ב. עקב קשר סיבתי - תוך ניצול מצבו של העשוק. התנהגות העושק צריך להראות שני דברים לגבי העושק: צריך להצביע על מישהו ספציפי המהווה את הצד השני לחוזה )או שלוח שלו(. ככל שלא ניתן להצביע על העושק כצד השני לא ניתן לבטל את החוזה. 1 ב. ג. ד..3 ב. צריך להוכיח שהעושק היה מודע למצבו של העשוק בעת הכריתה. אם לא היה מודע זה לא עושק לפי סעיף מצב העשוק מספיק להראות שהעשוק היה תחת אחת מארבעת החלופות הבאות: א. מצב מצוקה מצב בו לנפגע אין אלטרנטיבה אחרת למצבו של האדם. כלומר מצב קיצוני. דוגמה אם לא ייכרת חוזה העשוק ייזרק לרחוב. חולשה גופנית נכויות קשות הנתמכות בחוות דעת רפואיות ורלוונטיות לנושא הכריתה. חולשה שכלית לא מדובר על אי שפיות זמנית אלא רמת פיגור מוכחת בחוות דעת רפואית אף כי הוא העשוק כשיר משפטית לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסית. חוסר ניסיון פער אדיר בין הניסיון של הצדדים )פחות נפוץ בפרקטיקה(. ה. גריעות התנאים "תנאי החוזה גרועים בצורה בלתי סבירה מן המקובל" )מתוך החוק(. יסוד זה לא קל להוכחה. צריך לבחון את תנאי השוק המקובלים בנושא החוזה ואז לבחון את תנאי החוזה הנתון במטרה לאתר פערים. פס"ד כהן נ' גדע אישה מאוד מבוגרת כבת 24 הסובלת מחולשה גופנית ושכלית, לא יודעת קרוא וכתוב. היא בעלים יחד עם חלק מילדיה של מגרש גדול ובית. חלקה של האישה במקרקעים הוא פי ארבע מחלקם של ילדיה. בשלב מסוים מגיע קבלן ומעניין את הצדדים בעסקת מקרקעין עם הטבות מיוחדות. הקבלן יהרוס את הבית הקיים יבנה בניין ובתמורה כל אחד מהילדים יקבל בעלות בדירה חדשה ואילו האימא תקבל זכות מגורים לכל החיים יחד עם אחת הבנות שלה דירה בקומה רביעית ללא מעלית. מי שגיבש את תנאי ההסכם מול הקבלן והם הילדים שמנסים לשכנע את אימם לחתום. היא מבקשת לאחר הרבה ניסיונות שכנוע להציב תנאי תגיעו להדליק איתי נר חנוכה תשירו איתי שירים ובסוף היום אחתום. הילדים נענים לדרישתה והיא חותמת בטביעת אצבע. היורשים שאינם חלק מהעסקה תובעים בביהמ"ש לביטול החוזה על בסיס עושק. בחינת היסודות: התנאי הראשון מתקיים - נכרת חוזה. עקב ביהמ"ש מחליט כי הכריתה נעשתה אכן עקב ניצול מצבה. התנהגות העושק: א. זהות העושק ברורה הקבלן שהציב את התנאים לחוזה. מודעות העושק למצב העשוק הקבלן טוען כי לא ידע דבר כי מי שהתנהל מול האימא היא הם הילדים הוא כלל לא פגש אותה. ביהמ"ש דוחה את טענת הקבלן, קיבלת דיווחים מהילדים והייתה מודע למצבה. פרט לכך הקבלן יכול ללמוד מחלקה של האם במקרקעין בטאבו לעומת העדר התמורה לאם כי המצב האם לא נורמאלי. 1. המצב הנפשי והגופני של האם קיבל תמיכה של חוות דעת רפואית. 015

106 גריעות התנאים פער של אלפי אחוזים בין מה שהאם הייתה צריכה לקבל לבין מה שקיבלה בפועל )כמה חודשי שכירות(. - החוזה בוטל!! פס"ד 483/08 ששי נ' קיקיון החלפת דירות בנתניה זוג צעיר פוגש אישה רווקה מבוגרת הסובלת מבעיות נפשיות, תלותית ללא חברים ומשפחה. לאחר שהזוג התרשם והתחבר איתה שווה את אמונה. הזוג מציע לאישה להחליף דירות. דירת 1 חדרים בנתניה מול דירת 1 חדרים בנתניה. רק שהדירה שקיבלה היא דירת שני חדרים באזור תעשייה, לא ראויה למגורים, מעל מאפייה ודירתה היא במרכז עם חדרים גדולים. האישה מתעשתת ומחליטה לטעון על עושק ולבטל את החוזה. בחינת היסודות: מתקיים היסוד הראשון ניכרת חוזה עקב הכריתה נעשתה אכן תחת ניצול מצב האישה ואחרת לא היה נכרת. התנהגות העושק: זהות העושק ידועה. הייתה מודעות למצבה של האישה. מצב העשוק חולשה גופנית ושכלית עם תמיכה רפואית. גריעות התנאים יסוד זה מתקיים לאור חוות דעת של שמאי מקרקעין המלמדת על פער עצום בין שווי הדירות. - החוזה בוטל!!.3 א. ב. ע"א 4031/10 גנז נ' כץ רווק בן חמישים מחפש כלה מגיע לשדכן, השדכן מתקשר איתו ככל הנראה בחוזה שידוכין לפיו אם ימצא בן זוג יקבל $. 144,44 השדכן עמד במשימה. בטקס השידוכין השדכן מקבל $ 14,444 במקום $. 144,444 השדכן טובע קיום חוזה במלואו ואילו הארוס הטרי טוען לבטלות החוזה עקב עושק. בהמ"ש לא מצליח למצוא את האמת בדברי הצדדים. נבחן לפי היסודות: 1. נכרת חוזה. 1. עקב לשיטת הרווק ההתקשרות נעשתה משום ניצול מצבו. 3. התנהגות העושק: א. קיימת זהות עושק מוגדרת. ב. השדכן היה מודע למצבו של הרווק 1. מצב העשוק: א. טוען למצב מצוקה רווק העדה החרדית בגיל חמישים, יש עליו אות קין יש עליו לחצים אדירים והוא במצב מצוקה לשיטתו. ביהמ"ש מקבל את המצוקה של הרווק. אז מוסיף כי מצוקה זו לא עולה עד כדי המצוקה הנדרשת לפי היסוד. לא הוכח שדעתו סטתה סטייה של ממש מנתיבה הנכון הנורמטיבי )לא היה בדיכאון, לא מרושל( על כן נפסק שלא ניתן לבטל את החוזה והרווק חייב להשלים את התמורה. ב. אין חולשה שכלית יסוד זה לא מתקיים. ג. אין חולשה גופנית יסוד זה לא מתקיים. ד. חוסר ניסיון יסוד זה לא מתקיים. 016

107 ה. גריעות התנאים לפי מה שמקובל בחוזים מסוג זה ביהמ"ש מצא שיש תנאים גרועים בצורה לא פרופורציונאלית מן המקובל. יש כאן פס"ד המוכיח את חשיבות התקיימות כל היסודות במצטבר. על אף גריעות התנאים החוזה לא מתבטל. השופט קדמי בדעת מיעוט טוען השדכן פעל בחוסר תום לב, ואם היה נדרש לכך היה פוסק פיצויים לטובת הארוס הטרי. לא מתפקידם של השופטים להעלות טענות מיוזמתם אז מדוע קדמי מתייחס לטענת תום הלב בפס"ד? השופט קדמי מצא לנכון להתייחס לכך רק בשלב מאוד מתקדם כי זהו השלב שבו עו"ד של הארוס הטרי העלה לראשונה את הטענה לחוסר תום לב. אולם בערעור לא ניתן להציג טענות חדשות. המנדט של הערעור הוא לבחון האם אפשר להגיע למסקנה אחרת מהטענות שנטענו כבר בבית דין קמא. פס"ד מחקשוילי נ' מיכקשוילי המערערים טוענים כי אביהם טרם מותו חתם על כתב וויתור לפיו הוא מסתלק מחלקו בירושת אחיו לטובת אחיותיו שהן המשיבות. הילדים טוענים כי אביהם נלקח ע"י אחיותיו ששכנו אותו בדירת מרתף והיה נתון תחת חסותן ולא יכול היה לצאת ולפגוש אנשים או לשוחח איתן. תחת מצב זה הן החתימו אותו על ויתור חלקו בירושה. בביהמ"ש המחוזי בתל אביב ביהמ"ש נדרש לבדוק את יסודות העושק: כריתת חוזה מתקיים. כתב הוויתור נחתם עקב ניצול מצבו על העשוק. בהליך האזרחי קל להוכיח את היסוד הזה כי באולם סמוך בו מתנהל משפט פלילי הגיעו להוכחות לגבי היסוד הזה. התנהגות העושק: זהות העושקות ידוע. העושקות היו מודעות ואף גרמו למצבו של העשוק. מצב מצוקה מוכח שהאב במצב מצוקה לא הייתה לו אלטרנטיבה אחרת - הוא היה במצב מצוקה קשה. גריעות התנאים כתב הוויתור לא גרוע מהמקובל. כי מהותו של כתב ויתור הוא שתחילה יש לאדם 144% ואחרי החתימה יהיו לו 4% כך גם קרה במקרה דנן, בדיוק כמקובל. על כן יסוד זה לא מתקיים. לכאורה, לא ניתן לפסוק על בטלות החוזה כי היסודות המצטברים לא מתקיימים כולם, אך השופטת מוסיפה כי יסודות עילת העושק שלובים זה בזה וככל שנוכיח את התקיימות חלקם באופן מובהק כך תיטה הכף להתקיימות היסודות האחרים. עוד היא טוענת כי כתב וויתור הוא מסמך טכני שאין לו סוגים או רמות שונות לכן על מנת לבחון את סבירותו של מסמך כתב וויתור על ביהמ"ש לבחון מה צודק והוגן לדעתו. בנסיבות אלו הדבר המרכזי שצריך לבחון הוא טיב היחסים שבין נותן הוויתור לנהנה ממנו. לדוגמה אם ביהמ"ש היו רואה שהדודות סעדו את האב במשך שנים אז ככל הנראה לא הייתה בעיה עם הוויתור. אך מאחר והוכח כי הדודות שלטו באב שלטון אמזונות וכי הן עשירות עוד בטרם החתימה על כתב הוויתור לעומת מצבם הכלכלי של המערערים ובנוסף השתלטות הדודות הייתה כה מובהקת והמצוקה בה היה האב המנוח נתון הייתה כה גדולה עד שהם כשלעצמם יוצרים חזקה של גריעות התנאים. מכאן שהערעור מתקבל וכתב הוויתור מתבטל עקב סעיף א. ב. פרק ג צורת החוזה ותכנו 017

108 מבחינה כרונולוגית יש חוזה, לא היו פגמים בכריתה, הצדדים רוצים לדון בעניינים שעלו במהלך החוזה. סעיף 34 קובע: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור בטל". חוזה יוכרז פסול אם: כריתתו בלתי חוקית, בלתי מוסרית או סותרת את תקנת הציבור; תכנו בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור; מטרתו בלתי חוקית, בלתי מוסרית או סותרת את תקנת הציבור; כלומר, יש תשעה אופציות בהן יוכרז חוזה פסול..3 סעיף חוזה נפסל/בטל בכמה מצבים: מצב ראשון - חוזה בלתי חוקי יש להבין לאיזה חוקיות מכוון המחוקק. בתי המשפט נזהרים מאד מבטלותם של חוזים, ולכן מפרשים את אי החוקיות ככזו שנוגעת לשורשו של ההליך. רק חוזה שתכליתו שיהיה בלתי חוקי, זה החוזה שעליו מדבר המחוקק בסעיף 34. לדוגמא: נניח קבלן ובעל קרקע מתקשרים בחוזה בעסקת מקרקעין לפיה הקבלן מתחייב לבנות מספר בניינים על הקרקע, הוא מתכנן לבנות חמישה מבנים כאשר למבנה אחד אין היתר בניה. בתי המשפט בנסיבות כאלה לא יקבעו שכל החוזה פסול ובטל, אלא ינסו להפריד. היה וניתן להפריד את אי החוקיות מהעסקה, מנתקים את הקטע הבלתי חוקי אבל לא מבטלים את החוזה כולו. את החלק שמתייחס לבניה ללא ההיתר מתנקים מהחוזה ומשאירים את החוזה בתוקף לגבי המבנים האחרים. ע"א 331/71 אלחנני נ' רפאל דובר על עסקה שכל מטרתה הייתה להונות את הסוכנות היהודית, בעסקה כזו בית המשפט הכריז שכולה בטלה, כיוון שאי החוקיות היא כל העסקה. מצב שני - בלתי מוסרי בתי המשפט מאד מתקשים לקחת את המושג בלתי מוסרי ולהביא איתו לבטלות רטרואקטיבית של חוזה, לכן בפרקטיקה לא נמצא פסקי דין המבטלים חוזה בשל בלתי מוסריות. בלתי מוסריות משתנה מחברה לחברה, מעדה לעדה, ולכן בתי המשפט אמרו טוב נעשה אם לא נבטל חוזים בגלל היותם בלתי מוסרי. פרופ' שלו אומרת שעסקה בה גבר נשוי מבטיח נישואין לאישה אחרת, זה יכול להביא לביטול חוזה בהיותו בלתי מוסרי, אולם גם כאן יש בעיה שכן בחברה אחרת הדבר יכול להיחשב מוסרי. מצב שלישי - תקנת הציבור מושג דינאמי המשתנה ממקרה למקרה. תקנת הציבור היא אמת מידה שיפוטית כללית שתוכנה ויישומה יקבעו ע"י ביהמ"ש. תקנת הציבור היא הסדר הציבורי שהציבור נדרש לתקנתו. מתוך השקפות מוסריות חברתיות וכלכליות. ככל שנפגוש עוד ועוד פס"ד של תקנת הציבור נמצא שימוש במושגים אלו. כלומר תקנת הציבור הוא מושג שסתום ששואב בתוכו מושגים רבים אך תכליתו היא עניינים החוצים את הקו האדום וביהמ"ש אומר לעצמו שלא ייתכן שבמדינה מערבית מתוקנת ניתן לזה יד. הדבר בא לידי ביטוי בהסתכלותנו על הפסיקה נמצא קטגוריות שהוקראו בפסיקה ככאלה הנוגדות את תקנת הציבור, ז"א תחומים שלגביהם ביהמ"ש עשה שימוש בתקנה זו. קטגוריה ראשונה - התניית פטור 018

109 סעיף בחוזה הפותר צד מאחריות בה הוא היה חב אלמלא אותה התניה. ע"א 411/10 צים נ' מזיאר- חברת צים מוציאה להפלגה נוסעים, בכרטיס מופיעים תנאי העסקה בגב הכרטיס, אחד הסעיפים אומר שהחברה תהיה פטורה מכל נזק שייגרם לנוסעים. במהלך ההפלגה לוקים הנוסעים בהרעלת מזון ולא נהנים מההפלגה, ובסיום ההפלגה תובעים את חברת צים על הנזק שנגרם להם. חברת צים טוענת שעיקרון חופש החוזים עומד לה, הנוסעים הגיעו, רצו לקנות כרטיס להפלגה וזהו הכרטיס. החברה לא הכריחה את הנוסעים לקנות כרטיס ולעלות לסיפון, אם קנו כרטיס משמע הסכימו לתנאים בחוזה. אם היו מבקשים לשנותו, ייתכן שהיו מסכימים לכך וייתכן שלא, אולם משלא דרשו לשנותו, וודאי שהסעיף הינו חלק מהחוזה והוא פוטר אותם מאחריות לכל נזק. השופט זילברג קובע בפסק הדין שקדושת חופש החוזים כבודה במקומה מונח אל מול קדושת החיים. משמע, בעניינים של חיים ומוות של נזקי גוף, במקרה זה חצינו את הקו האדום. במדינה מתוקנת לא ייתכן שחברה תפטור את עצמה מנזקי גוף. עיקרון חופש החוזים הוא חשוב והוא עיקרון על ובמקרים מסוימים גובר, למשל במקרים של נזקי רכוש. עכשיו יצטרכו הנוסעים להוכיח כי חברת צים אשמה, ואם יוכיחו כן יהיה על חברת צים לפצות אותם. ניתן לראות שבית המשפט נזהר ומבטל רק את הסעיף הפגום בחוזה, שלפיו צים לא אחראית על נזק גוף, ולא מכריז על החוזה כחוזה פסול. ע"א 003/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס חברה שמפעילה מתקני טרמפולינות, מזמינה את הציבור להיכנס אליו בתשלום, שני אזרחים קופצים במתקן נפצעים ומעוניינים לתבוע את החברה על נזקי הגוף שנגרמו להם. לגיל טרמפולין מציגה לבית המשפט שלט ענק שנמצא בתוך המתקן, בו כתוב במפורש שהחברה לא תהיה אחראית לנזקים שנגרמים למשתמשים )אותו שלט נמצא בכל מתקני אקסטרים(. השופט קובע, כי אינו צריך את ההלכה שנקבעה בצים כדי לדחות את טענת לגיל טרמפולין. במקרה זה, ברגע שנכנס האדם למתקן ואז פתאום רואה שלט, המשמעות היא שהמשתמש לא ידע על התניה הזו טרם נכנס למתקן. כל עוד לא השתכנע בית המשפט שהצד השני קיבל על עצמו את התנאי, לא רלוונטי ולכן השלט לא מעניין את בית המשפט. בית המשפט אומר שאם היו לגיל טרמפולין מציבים את השלט מחוץ למתקן, דהיינו האדם היה יודע על התנאי טרם כניסתו למתקן וקיבל על עצמו את התנאי, גם במקרה זה לא היה פטור מאחריות לאור פסק דין צים. המשמעות היא, שאין שום תוקף בשום דרך שהיא לפטור צד מאחריות בגין נזקי גוף. קטגוריה שנייה איסור פנייה לבתי משפט כסעיף בחוזה פס"ד לוין נ' לוין בני הזוג קבעו בסעיף 11 להסכם המזונות ביניהם שאי אפשר יהיה להציג את החוזה לבית המשפט. השופט זמיר מנמק בכל מיני נימוקים איך הוא מבטל את סעיף 11, מתעלם מהניסוח שלו כפי שמבקשים להציג, אחד הנימוקים הוא שהסעיף נוגד את תקנת הציבור, לא ייתכן שבמדינה מתוקנת צדדים יחריגו את בית המשפט מהתערבות בחוזה שביניהם. בהנחה שמתקיים אחד התנאים, התוצאה היא בטלות רטרואקטיבית של החוזה, כאילו לא היה קיים מעולם. המדובר בסעד קיצוני, עלולים להיפגע מכך צדדים שלישיים שהסתמכו על החוזה בתום לב. לכן בתי המשפט נזהרים שבעתיים להכריז על חוזה כחוזה פסול. קטגוריה שלישית סעיפים מגבילים בחוזה עבודה בעבר היה כותבים בחוזה העסקה שאסור לעובד לעסוק באותו התחום עד 1 שנים מיום הפסקת עבודתו בחברה הנוכחית. בתי הדין לעבודה תקפו את הדרישה הזו של המעסיקים מכוח תקנת הציבור ופגיעה בחופש העיסוק. 019

110 פיצוי כאשר מדובר בחוזה פסול איזה פיצוי, אם בכלל, ניתן לקבל כאשר מדובר בחוזה פסול? המשמעות של חוזה פסול היא שאין חוזה, ולכן אין סעד של פיצוי. הפועל היוצא של חוזה פסול נקבע בסעיף 31, שזו לשונו: "הוראות סעיפים 11 ו- 01 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 38 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 01, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". הכלל הוא שכל אחד מחזיר לצד השני את מה שקיבל או לקח, והצדדים נפרדים לשלום כאילו לא הכירו מעולם. סעיף 12 לחוק מדבר על ביטול חלקי, אם החוזה ניתן להפרדה לחלקים יבוטל רק החלק הבעייתי. וזו לשונו של סעיף 12: "ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו". סעיף 11 מדבר על הפועל היוצא של ביטול, והוא השבה הדדית. וזו לשונו של סעיף 11: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל ". החריגים לסעיף 31 הם שבית המשפט רשאי משיקולי צדק לפטור צד אחד מהשבה, או לחייב צד להמשיך ולקיים את חיוביו. בפסיקה יש שתי גישות לגבי השימוש בחריגים: גישה ראשונה - גישת הצדק גישה זו הינה גישה של השופט אילון. על ביהמ"ש לעשות שימוש בחריגים למען עשיית צדק בין הצדדים והכול על מנת שלא יצא חוטא נשכר )שצד שלילי לא ירוויח פעמיים(. ע"א 333/08 אדרעי נ' גדליהו בפסק דין זה מדובר בעסקת מקרקעין לרכישת דירה, אלא שהקונים שמגיעים לקנות את הדירה ומגיעים להסכמה על מחיר, המוכרים באים אליהם ואומרים שאם הם מעוניינים לקנות את הדירה במחיר שסוכם, אזי יפצלו את העסקה לשני חוזים: באחד יצוין שטח אחר, בחוזה השני המחיר יהיה מופרז מהמחיר של הדירה ועוד דברים נוספים, כאשר כל המטרה היא להונות את רשויות המס. הקונים בתחילה מוכנים לכל דרישות המוכרים, עד אשר בסופו של יום המוכרים מודיעים לקונים שהם לא מעוניינים למכור להם את הדירה. הקונים פונים לבית המשפט ומבקשים אכיפת החוזה, המוכרים פונים בטענה שהחוזה פסול, בלתי חוקי ומבקשים לפעול על פי הכלל שאומר השבה הדדית. השופט אילון אומר שזה המקרה, שמשיקולי צדק יש לעשות שימוש בחריגים, ולהורות על קיום החיוב, כן לחייב את המוכרים להעביר את הדירה על שם הקונים, "על בית המשפט ללכלך ידיו ולעסוק בחוזה, והכל משיקולי צדק, הייתה שלילית, ירוויחו פעמיים. כדי של יצא חוטא נשכר", דהיינו המוכרים שיזמו את אי החוקיות והתנהגותם גישה שנייה - גישת ההרתעה על פי גישה זו, לא צריך לעשות שימוש בחריגים כלל, בחובת ההשבה למען חינוך הציבור, ויראו. המחיר של הקורבן ושל החוטא שיוצא נשכר פעמיים שווה את החינוך לטווח ארוך. למען יראו 001

111 רע"א 3118/80 מועצת כפר קרע נ' מד"א בשנת 1213 מבקשת כבר קרע להצטרף להסדר של רשויות מקומיות מול מד"א, לפיו יקבלו תושבי הכפר שירותי טיפול נמרץ, שירותי הצלה ממד"א. מועצת כפר קרע חותמת על טפסי ההצטרפות להסדר, אלא שגזבר המועצה לא חותם. משנת 1213 עד 1222 המועצה משלמת למד"א את התשלומים על פי ההסכם. משנת 1222 מפסיקה המועצה לשלם את התשלומים עד שבשנת 1444 מגישה מד"א תביעה נגד המועצה. המועצה טוענת שהחוזה אין לו תוקף, כיוון שסעיף 123 לצו המועצות המקומיות מחייב חתימה של גזבר. משאין חתימה אין תוקף, אין חוזה, ולכן הם לא צריכים לשלם את התשלומים. בית המשפט לא מקבל את הטענה של המועצה, הוא מתמודד עם הטענה על ידי שימוש בסעיף 31 ואומר שהמועצה מנסה לעשות שימוש ציני באותו סעיף 123, היא מנסה באצטלה של שמירת חוק להתחמק מתשלום בגין שירותים שקיבלה, דבר שעולה כדי חוסר תום לב מובהק, ולכן בית המשפט דוחה את טענותיה. ע"א 111/00 חיימוב נ' חמיד מדובר בשנות השמונים, הדולר היה דולר שחור, אסור היה להחזיק דולרים, חמיד מגיע לדרום תל אביב, הוא חלפן כספים מעזה, מגיע לעשות עסקים שאינם חוקיים כאשר אצלו בכיס $14,444 לטענתו. ברחוב העלייה הוא חושד שהמשטרה בעקבותיו, פותח במנוסה ועובר ליד החנות של חיימוב. חמיד טוען שחיימוב חברו משכבר הימים. הוא נכנס לחנות של חיימוב, נותן לו את החבילה וממשיך במנוסה. לאחר כשעה הוא חוזר לחיימוב לקחת את החבילה של הדולרים, חיימוב מספר לו שקבוצה של סבלים שעמדה בחוץ וראתה את המתרחש נכנסה ובאיומים לקחה את החבילה וברחה. חמיד קורא לכמה חברים, התנועה נעצרת באותו רחוב ובסוף אותו יום פוסקים הבוררים שחיימוב צריך להחזיר את הכסף לחמיד. באותו יום נותן חיימוב לחמיד, 2,144 ובמהלך הימים לאחר מכן מוציא חמיד מחיימוב סך מצטבר של $11,444. חיימוב פונה למשטרה, חמיד וחבריו מורשעים בעבירה של סחיטה ואיומים ועושק. חמיד וחבריו פונים לבית המשפט ודורשים את אכיפת פסק הבורר, כך שישלם להם עוד $11,444. בית המשפט המחוזי מקבל את התביעה ומחייב את חיימוב בהשלמת פסק הבורר. השופט שמגר בבית המשפט העליון מקבל את הערעור, נוגע גם בעילת הכפייה )סעיף 11(, זה עלה מהעובדות בכתב האישום שהוגש בהליך הפלילי לבית המשפט המחוזי, חמיד וחבריו באיומים השיגו את פסק הבורר. השופט קובע שהתקיימו יסודות הכפייה, אלא שחיימוב לא ביטל את פסק הבורר תוך זמן סביר, ולכן לא יכול לבטל את פסק הבורר בגין עילה זו. השופט שמגר מוסיף ואומר ש"תקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר הציבורי, הוא מושג גמיש המשתנה ממקרה למקרה... ולענייננו, אין הדעת סובלת שבית המשפט יהפוך לאמצעי לאכיפת סולחות פנימיות של ספסרי מטבע זר. אין ליתן תוקף לבוררויות של בתי דין פנימיים מסוג זה שמטרתם להסתיר מהרשויות עיסוקים לא חוקיים. תקנת הציבור מחייבת, כי כסף שגורלו מוכרע בערכאות השוק השחור לא יולבן במצוותו של בית המשפט. במקרה דנן נוגד ההסכם את תקנת הציבור ולכן ההסכם ופסק הבורר בטלים". התוצאה היא שחיימוב זכאי להחזר של $11,444 ששילם לחמיד. תרגול 3 חוזה למראית עין סעיף 13 לחוק החוזה חלק כללי לא תמיד מטרת החוזה למטרת עין היא שלילית פרופ' גבריאלה שלו בספר שלה מביאה דוגמה: אבא רוצה לתת כסף במתנה לאחד מילדיו. הוא עושה חוזה פיקטיבי בו הוא מוכר ולא נותן במתנה כדי למנוע קינאה בין האחים ולא העלמות מס וכדומה. פס"ד מזל אילן נ' יוסף לוי 000

112 מדובר בעסקת מקרקעין בין בני משפחה אשר לשני הצדדים יש חלק בבית מכוח ירושה והם עורכים בניהם חוזה בו כתוב שמזל קונה את חלקו של יוסף ב-. 142,444 עוד נכתב בחוזה זה שמס השבח יוטל על המוכר. אלא שההסכמה האמיתית של הצדדים הייתה שיוסף יקבל את הסכומים נטו. כדי שזה יקרה יכלו הצדדים לעשות אחת משניים: או שמזל תישא בתשלום המס או שימתינו שנתיים עם הדיווח על העסקה כי לאחר שנתיים קמה ליוסף הזכות לפטור ממס )כל ארבע שנים יכול אדם למכור דירה בפטור ממס שבח והמועד הקובע הוא מועד כריתת החוזה(. מזל לא מוכנה לשאת בהוצאת המס ואילו אילן לא מוכן לעבור על החוק. על כן העסקה מתפוצצת בעקבות הסיפור הזה וביהמ"ש נדרש לדון בתוקף החוזה. על כן מזל פונה לביהמ"ש לאכיפת החוזה. חוזה למראית עין מוחלטת חוזה שאין מאחוריו ולא כלום. חוזה שהצדדים מעולם לא התכוונו לשנות את מעמדן לאור החוזה. חוזה למראית עין חלקית שישנם שני חוזים, אחד חוזה גלוי ופקטיבי לחלוטין ולא הייתה לצדדים שום כוונה לקיימו אלא שמאחוריו מסתתר חוזה סמוי ששם הצדדים כן התכוונו לשנות את מצבם המשפטים. ביהמ"ש דן בסוגיה שיכול להיות חוזה גם למראית עין וגם חוזה פסול. ביהמ"ש פוסק שמזל הקונה תישא בתשלום מס השבח, שזה משקף לכאורה את כוונת הצדדים, ומנגד יוסף שמוכר לה את חלקו מוכר לה במכיר מלכתחילה שהוא נמוך באופן משמעותי ממחיר השוק במועד פסה"ד. פס"ד גלית הלוי )המוכרת( נ' דרור קוזניצקי )הקונה( מגרש של חצי דונם בגבעת שמואל שהקונה מעוניין לבנות עליו את ביתו. מגיע להבנות עם המוכרת למחיר של $314,444 אך בתנאי שזה מה שישלם נטו ולא יישא בהוצאות נוספות של מס שבח. הצדדים החליטו להכין שני חוזים, חוזה אחד בין המוכרת לבין חברת הבנייה שתבנה את הבילה של הקונה בשיעור $114,444 ובאותו מעמד חותמים על עוד חוזה בו הם מכניסים תאריך עתידי לשנה וחצי קדימה לפי החוזה מתחייב לקנות את המגרש עם הווילה שעליו ב $144,444 כך למוכרת יהיה פטור של מס שבח כי על מכירת בית יש פטור ממס שבח מה שלא קיים במכירת מגרש. חודשים לאחר מכן, עוד בטרם החלו בבנייה, הולכת המוכרת לעולמה וביתה מנסה להתנער מההסכמים ופונה לביהמ"ש במטרה שיבטל את החוזים כאשר ברור שהסכם זה מטרתו להונות את רשות המס. הקונה לעומת זאת דורש אכיפה. ביהמ"ש המחוזי קובע שהצדדים יערכו חוזה חדש שיקיים את הוראות החוק ואותו יכבדו. שני הצדדים לא מצליחים בכך ופונים בערעור לעליון. השופט אמיר נותן סיכום נרחב על תוצאת חוזה פסול ובו רשימת קריטריונים אותה יש לבדוק במטרה להגיע למסקנה האם נכון להורות על השבה הדדית )סעיף 31(, וקריטריונים להפעלת חריגים ואילו מהם: נבחן תום הלב של הצדדים מידת ההסתמכות של הצדדים ושל צדדים שלישיים על חוזה אי חוקיות החוזה. אם אי החוקיות חמורה אז ביהמ"ש ישפוט לבטלות השבה. ביהמ"ש מגיע לתוצאה שהוא מקבל את הערעור של גלית הלוי, פוסל את ההסכמים, ופוסק להשבה אבל בצעד חריג הוא מחייב דווקא אותה לשלם את הוצאות המשפט )144,444 ( משוםש הייתה מודעת לסיפור אף כי לא הייתה צד בחוזה למשל הלכה עם אימה לבנק לחתום על מסמכים. חוק החוזים האחידים פרק א' המחוקק מגלה ש- 24% מהחוזים שנכרתים מאופיינים בכך שאין בהם חופש חוזים אין משא ומתן ( take.3 002

113 )or leave it ולרוב הצד שכתב את החוזה הוא הצד החזק. בודקים חוזים דרקונים מסוג אלו לפי מספר כלים: תקנות הציבור כמו התניות פטור בגין נזקי גוף שבוטלו ע"י ביהמ"ש. אולם תקנת הציבור לא מסייעת בכל מצב אלא במצבים קיצוניים לדוגמה בנזקי גוף תקנת הציבור לא מסייעת ורוב החוזים הדרקונים הללו לא עוסקים במצבים קיצוניים ולכן תקנת הציבור לא יעילה בחוזים הללו. פרשנות לרעת המנסח כאשר חוזה ניתן לכמה פירושים, תמיד ביהמ"ש יעדיף את הפירוש לרעת המנסח של החוזה כי ההנחה היא שדאג לעצמו על כן ביהמ"ש במטרה לאזן יפרש לרעת המנסח. אולם ברוב החוזים הדרקונים הללו אין בעיה של פרשנות הוא חד משמעי אולם לטובת צד המנסח בלבד. על כן המחוקק החליט לקבוע את חוק חוזים אחדים ישראל היא המדינה הראשונה בעולם שחוקקה חוק כזה, בשנת 1221, ועובר שינוי משמעותי בשנת 1211 ולאחר מכן תוקל רק קלות. סעיף 1 מטרת החוק חוק זה מטרתו להגן על לקוחות מפני תנאי מקפחים בחוזים אחידים. סעיף 04 שמירת דינים חוק זה בא להוסיף על חוקי החוזים הרגלים ולא בא במקומם. בד"כ כשמחוקקים חוק המשמעות היא שרק במקרה שכזה יחול החוק. הצדדים לחוזה אחיד, הם ספק ולקוח. ספק לצורך החוק זה מי שמציע שההתקשרות עימו תהא לפי חוזה אחיד ואחת היא אם הוא הנותן או המקבל של הדבר. לקוח לצורך החוק הוא מי שספק מציע לו שההתקשרות עימו תהא לפי חוזה אחיד ואחת היא אם הוא הנותן או המקבל של הדבר. המחוקק במכוון לא מדבר על ספק וצרכן אלא ספק ולקוח כדי שכמה שיותר חוזים יכנסו תחת המטריה של החוזים האחידים. גם אם לדוגמה רשת חצי חינם כרתה חוזה עם שטראוס חצי חינם היא ספק ושטראוס לקוח למרות ששתי הרשתות הן גם ספקיות. סעיף - 0 חוזה אחיד, מהו? נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש ע"י צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרים או בזהותם. א. ב. ג. יסודות מצטברים לקיום חוזה אחיד לפי המחוקק הם: נוסח של מסמך המגלם את ההסכמה החוזית, אף כי ברמה התיאורטית אין דרישת כתב לחוזה אחיד אך הם לא הגיעו לביהמ"ש. תנאיו כולם או מקצתם נוסחו מראש ע"י צד אחד. גם כאן מחפש המחוקק להכניס כמה שיותר חוזים תחת חוזה אחיד. זאת משום שהחברות לרוב סוגרות את מרבית התנאים מראש ומשאירים חלק קטן הנתון למשא ומתן. על כן המחוקק קובע שמספיק שחלק מהחוזה הוכתב מראש ע"י צד אחד כדי להכניס את החוזה לחודים אחדים. מכאן שסעיפים שנקבעו לאחר מו"מ או ששונה במסגרת מו"מ בין הצדדים, לגביהם חוק החוזים האחדים לא יחול. זאת כי לפעמים כצד טקטי יהיו סעיפים דרקונים שעו"ד לא יתייחס אליהם כלל כדי לא להכניסו תחת קטגוריה של סעיף שושנה במו"מ ובכך להבטיח תקיפת הסעיף מכוח חוק החוזים האחידים. כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים כוונת המנסח הייתה לחתים כמה שיותר אנשים ואין צורך להוכיח 003

114 ד. שאכן כך קרה מספיק להראות שזו הייתה הכוונה. בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם על מנת שנוכל להוכיח את קיום יסוד זה עלינו להראות שבעת הכנת הטופס/מסמך לא ידע המנסח כמה אנשים יחתמו או מי האנשים שיחתמו. מספיק שלא ידע את אחד מהפרטים כדי שיסוד רביעי זה יתקיים. נניח ובה קבלן עם חוזה שהוכן מראש למספר הדירות הידוע מראש, אולם לא ידע מראש את הזהות המדויקת של האנשים שיחתמו עליו אז החוזה אינו אחיד. חוזה של חברות סלולר למשל עומדים בכל היסודות הללו ולכן ניתנים לתקיפה מכוח חוק החוזים אחידים ואם שונה סעיף במו"מ לגביו לא תהיה הגנה של החוק. סעיף 3 תנאי מקפח וביטולו אומר המחוקק שביהמ"ש ובית הדין יבטלו תנאי בחוזה אחיד שיש בו בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות משום קיפוח לקוחות או משום מתן יתרון בלתי הוגן לספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות )להלן תנאי מקפח(. הוקם בית דין לחוזים אחדים היושב בביהמ"ש המחוזי בירושלים, אשר יושב בו שופט מחוזה ושני אנשי אקדמיה. לבית דין זה תפקידים ייחודיים: סמכות לשריין חוזים אחידים. מזמינים גופים שניסחו חוזים אחידים לאשר את החוזה עוד בטרם החתימו עליו לקוחות. אם בית הדין מצא שאין בו תנאים מקפחים הוא ייתן את חותמתו הקובעת כי החוזה אינו מקפח. אישור זה מהווה מעין ראיה לכאורה שאין קיפוח ותוקפו לחמש שנים. זאת משום שתנאי השוק דינאמיים ומה שנראה היום לא מקפח לא בהכרח יישאר כזה כעבר זמן, זה הטעם לתוקף של חמש שנים. בית דין שכזה יכול גם לשנות חוזה שמוגש אליו כך שלא יהיה בו משום קיפוח. על כן לעיתים חברות פוסחות על הפריבילגיה של "תו תוקף" של בית הדין לחוזים אחדים ופונות ל"שיטת המצליח" אם ייתבעו יתמודדו. על כן ביהמ"ש שינה את החוק בעניין חוזים אחידים ובו קבע כי חובה על המנסח חוזה אחיד להעביר את החוזה לאישור בית הדין לחוזים אחידים. הסמכות לדון בתביעות בעניין חוזים אחדים אולם מי שרשאי להגיע תביעות שכאלו הם רק המדינה או ארגוני צרכנות מוכרים )כמו רשות להגנת הצרכן(. פס"ד של בית דין לחוזים אחידים בקשר לחוזה אחיד חלות כלפי כל מי שחותם על אותו חוזה אחיד. יתרה מזו, מותר לבית הדין להחיל את קביעותיו רטרואקטיבית. הציבור אם הוא מרגיש נפגע רשאי להגיש תביעה לבימ"ש רגיל ופסה"ד יחול רק על התובע הספציפי ולא מחייב את ביהמ"ש להחילו אוטומטית על כלל הציבור. סעיף - 4 חזקות תנאי שנותן יתרון בלתי הוגן לספק איך אפשר לדעת אם יש תנאי בלתי הוגן בחוזה? בשים לב לכול תנאי החוזה ולנסיבות. נניח שאדם התקשר בחוזה עם חברת פלאפון ומוצא סעיף בו החברה לא לוקח אחריות על הסוללה. במצב זה לכאורה ניתן לפנות לביהמ"ש בטענה כי סעיף זה מקפח כי הוא נותן יתרון לספק. ביהמ"ש בא ואומר שהוא מתייחס למכלול תנאי החוזה ולנסיבות ואם לדוגמה יש סעיף נוסף בחוזה, בו הספק נותן שלוש סוללות בעסקה, ייתכן שביהמ"ש יפסוק שאין קיפוח. לפי סעיף זה נותן המחוקק סדרה של סעיפים פוטנציאלים בחוזה אחיד שאם הם קיימים בחוזה אחיד חזקה שהם מקפחים, לדוגמה: תנאי הפותר ספק מאחריות-חזקה שמקפח, תנאי ששולל או מגביל תרופות של לקוח אומר המחוקק לפי סעיף 1, חזקה שהוא מקפח. המשמעות של חזקת הקיפוח לפי סעיף 1 היא 004

115 יתרון טקטי לתובע. על כן ירצה תובע להראות שסעיפים מסוימים עולים כדי סעיף החזקה לקיפוח לפי סעיף 1. סעיף 3 הגבלת זכות הפנייה לערכאות תנאי בחוזה אחיד האוסר פנייה לבתי משפט בטל אוטומטית. חוק החוזים האחידים לא מאפשר לבטל חוזים אחידים אלא מאפשר לבטל או לשנות סעיפים בחוזה. זאת משום ביטול חוזה הוא סעד קיצוני. תוצאת הקיפוח אומר המחוקק בסעיפים 11 3, ו- 12 שבתי הדין רשאים לבטל או לשנות תנאים מקפחים בחוזים אחידים. סעיף 03 סייגים לתחולת החוק סייג לתחולת החוק, עניינים המוסדרים בחקיקה ספציפית, לא נהנים מחוק החוזים האחידים, כמו הפיקוח על הלחם, הפיקוח על החשמל. וביהמ"ש לא מתערב בעוד דבר, בתמורה, לא ניתן לטעון שהתמורה )המחיר( מקפח. רציונל של המחוקק הוא שאת המחיר הצדדים בחנו ושקלו טרם נקשרו בחוזה. ח"א )חוזים אחידים( 781/83 היועמ"ש נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ פס"ד זה עוסק בצורה נרחבת בחברת "המכרז של המדינה". שהפיקה חוברת שהגיעה לכלל הציבור בדואר והציעה להשתתף במכרזים. שלושת העמודים הראשונים הכילו את התקנון. נפגעים רבים פנו לתביעות כנגד חברה זו ולאחר זמן מה המדינה התעוררה ותבעה את המדינה על קיפוח מכוח חוק החוזים האחידים. הקיפוח היה בעיקר בסוגיית דמי הביטול )זכייה( בגובה 14% אותו ישלם הלקוח אולם על חלקו של הספק לא היה מידע כי אם הפניית הלקוחות לבירור התנאים בנוגע לדמי הביטול בחברה עצמה. בית הדין לחוזים אחידים קובע כי מחדל זה בשקיפות אודות תנאי הביטול הוא תנאי מקפח המעדיף את הספק. הערה: כך גם בעניין ערוץ הקניות, שם בסוגיית החזרת מוצר שם נכתב שהמוצר יושב באריזתו המקורית אלא שבמירה ונתלש הדבק או כל דבר פעוט אחר החברה לא הסכימה לקבל את המוצר חזרה. בית הדין קבע כי על הספק לשנות את הסעיף ולהכניס שבהשבת מוצר עליו להיות באריזה סבירה. ח"א 780/81 היועמ"ש נ' שיכון ופיתוח מדובר בחברה קבלנית המאלצת את הלקוחות להתחייב לתשלום עבור עו"ד של הקבלן אף כי כתוב ברחל ביתך הקטנה כי הוא מייצג אך ורק את הקבלן אולם יסייע ברישום הדירה בטאבו. דוגמא נוספת לקיפוח היא הצדקת דחייה בסיפוק הדירה: כתוב בחוזה, הדירה תסופק במועד מסוים ואח"כ תת סעיף שאומר שדחייה של שלושה חודשים מוצדקת, כוח עליון מצדיק דחייה ואח"כ מפורט מהו כוח עליון ונכנסים שם דברים לא כ"כ קשורים למושג כוח עליון. עוד דוגמה היא סוגיית הפיצויים העומדים לזכות הקבלן שהיו לא פרופורציוניים. בא בית הדין לחוזים אחדים ועובר על כל מיני סעיפים מקפחים שכאלו, חלקם מבטל וחלקם משנה. ארועון חוזים אחידים ביום 1.42 התקשר עודד, תושב חיפה, עם חברת ריהוט בע"מ, שמפעלה בקרית שמונה, בחוזה לרכישת חדר-שינה )להלן: "החוזה"(. החוזה הינו טופס סטנדרטי המשמש את חברת ריהוט בע"מ להתקשרויות עם כלל לקוחותיה. בעת כריתת החוזה היה נתון עודד ללחץ רב ולמצוקה, כיוון שבנו הבכור גויס למילואים, ובאותה עת ממש השתתף )הבן( בלחימת הצבא בגבול הצפון. בין סעיפי החוזה הופיעו הסעיפים הבאים:

116 התמורה עבור חדר השינה תשולם במלואה עד ליום , אך מסירת חדר-השינה תהא עד ליום קבלת חדר-השינה על ידי הקונה )עודד( מלמדת כי חדר-השינה נמסר בשלמותו וללא פגמים, ובקבלת החזקה בחדר-השינה מוותר הקונה על זכאותו לתרופות עקב הפרת חוזה. הקונה מוותר על זכותו לפנות לערכאות משפטיות בקשר לחוזה זה.... ביום )לאחר ששילם את התמורה הנקובה בחוזה( פונה אליך עודד ושואל: 1. האם ביכולתו לבטל את החוזה שנכרת בינו לבין חברת ריהוט בע"מ? )הניחו כי עודד מבקש לבטל את החוזה כולו(. 0. האם ביכולתו לפנות לבית המשפט ולבקש הצהרה על בטלות סעיפים 7-1 לחוזה? באיזו עילה?.2 פתרון שאלה 1 מכוח חוק החוזים האחידים לא מבטלים חוזים, אלא מבטלים סעיף או סעיפים שעולים כדי תנאי מקפח. לכן, חוק החוזים האחידים אינו רלוונטי לתשובה לשאלה זו. אם מבקשים לבטל את החוזה כולו, יש מספר מקורות משפטיים: פרק ב' לחוק החוזים, שמדבר על פגמים בכריתה )טעות, הטעיה, עילה, עושק(; או סעיף 34 המדבר על חוזים פסולים. סעיף 34 מדבר על אחת מהחלופות הבאות: חוזה בלתי חוקי כאן אין שום עניין שנוגע לאי חוקיות, אין פה משהו פלילי או בלתי מוסרי; נוגד את תקנת הציבור מעבר של קו אדום שעוסק בעניינים מאד קיצוניים, ולא היא לא יכולה לעזור לנו בהקשר הזה שכל החוזה נוגד את תקנת הציבור. בסעיפים 1 ו- 1 תקנת הציבור לא תתערב בהם. סעיף 34 אינו רלוונטי לפתרון סעיף זה של השאלה. הפגם בכריתה היחיד הוא סעיף העושק. בסעיף העושק יש את מצב העשוק מצוקה, לחץ וכיו"ב. הטענה היא טענה חלשה, אבל היא היחידה האפשרית, אבל לא בטוח שבית המשפט יקבל טענה זו. יסודות העושק מופיעות בסעיף 11: "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה". עודד צריך להוכיח שחברת הריהוט הייתה מודעת למצבו בעת כריתת החוזה. לא מסופר שבעל חברת הריהוט ידע שבנו של עודד בצפון וכי עודד נתון למצב של לחץ ומצוקה. היסוד הרביעי של מצב העשוק לא מתקיים. עודד יכול לטעון שתנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, חברת הריהוט תטען כי גם אם התנאים חורגים זה עדיין המקובל, שכן יכולה לטעון שכל חברות הריהוט מחתימות על חוזה כזה. ייתכן שבית המשפט יקבע שתנאי החוזה גרועים בצורה בלתי סבירה מן המקובל. שאלה 0 עודד יכול לבקש בטלות הסעיפים מכוח חוק החוזים האחידים. ראשית, יש להראות למה החוזה עונה להגדרת חוזה אחיד, כיוון שמתקיימים לגביו כל התנאים של חוזה אחיד )נוסח של חוזה, שימוש לחוזים רבים וכיו"ב(. אחרי שהוכחנו שהחוזה נכנס להגדרת חוזה אחיד, יש להראות כיצד תוקפים כל אחד 006

117 מהסעיפים. לשיטת עודד סעיף 1 עולה כדי תנאי מקפח בחוזה אחיד, כיוון שיש יתרון בלתי הוגן לספק. מנגד יטען בעל החברה, כי זה מקובל בענף, בחברת ריהוט מזמינים ריהוט וזה לוקח זמן עד שהריהוט מגיע מחו"ל הסבר עובדתי אובייקטיבי לפרקי הזמן. מדבר על מקפח, 1 סעיף ויתור הזכות לתרופות, כיוון שלפי סעיף 1 חזקת הקיפוח שם נותן המחוקק רשימה של תניות שחזקה שהן מקפחות. ס"ק 2 אומר שאם בחוזה מסוים יש ויתור על תרופות, חזקה שזה מקפח, נטל הראיה מתהפך: )2( תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת; סעיף 2 מתבטל, שכן לפי סעיף 1 לחוק החוזים האחידים: "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות בטל". היה ובית המשפט יקבע שהחוזה הזה לא עולה בהגדרת חוזה אחיד, עדיין סעיף 2 לחוזה בטל מכיוון שהוא נוגד את תקנת הציבור, לפי סעיף 34 )פסק דין לוין נ' לוין(. חוזה על תנאי סעיפים לחוק החוזים )החלק הכללי( אין מחלוקת על כריתת החוזה אולם ייתכן שחוזה זה נקרא חוזה על תנאי להגדרת המחוקק. שני סוגים של חוזה על תנאי חוזה על תנאי מתלה חוזה שמרגע כריתתו הינו בהקפאה ונכנס לתוקף רק מרגע התקיימות תנאי. לדוגמא חוזים הכפופים לאישור ביהמ"ש. חוזה על תנאי מפסיק חוזה שמרגע כריתתו הוא אכן מקוים אך עם התקיימות התנאי החוזה נעצר. זיהוי חוזה על תנאי ישנן שתי דרישות מצטברות: מדובר באירוע חיצוני לחוזה. משמע, לא חיוב הצדדים עצמם )כמו תלות בשער הדולר(. קיומו של התנאי איננו וודאי. דוגמה חוזה שכתוב בו אעביר לך את הסחורה בתנאי שתעביר את התשלום זה לא תנאי מתלה כי הוא חל על הצדדים. ייתכן חוזה עם שני תנאים מתלה ומפסיק יחד. לדוגמה אם כתוב בסעיף: "לאחר קבלת אישור ביהמ"ש התנאי בתוקף ככל ששיעור הדולר לא יעלה על..." א. ב. סעיף 00 לחוק החוזים )החלק הכללי( המחוקק קובע שצד שהכשיל את קיום התנאי לא יוכל להסתמך על כך וייחשב כמפר. כלומר על הצדדים לפעול בתום לב. שלב שלישי בעת ההפרה חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( 007

118 א. ב. ג. אכיפה סעיפים 3 עד 3 סעד האכיפה בניגוד לביטול אינו עצמאי אלא יינתן רק עפ"י הוראת ביהמ"ש. משמעות האכיפה היא קיומו כלשונו. זכאי אדם שנפגע לדרוש מביהמ"ש שיורה על אכיפה. אלא שביהמ"ש לא נותן אכיפה בכל מצב ישנם ארבעה סייגים )לא מצטברים( לאכיפה: כאשר אין אפשרות ביצוע של החוזה שתידרש אכיפתו מבחינה פרקטית כי לדוגמה הנכס נשרף או לדוגמה הדירה נמכרה כבר לצד ג. במקרים מסוג זה יורה ביהמ"ש לדחיית הבקשה לאכיפה אולם הצד הנפגע יוכל לתבוע פיצויים. כפיה לעשות או לקבל עבודה או שירות אישי. המחוקק מכוון למומחיות של אותו הצד המצריך כשרון אישי ואז ביהמ"ש עשוי לא להורות על אכיפה. כמו חוזה התקשרות מול רופא, מול צייר או מול עו"ד מנוסה. במקרה כזה ביהמ"ש מבין שאם הצדדים מסוכסכים כל אכיפה לא תביא לשביעות רצון מי מהם כי ישנה פגיעה בדרישת מאדם לבצע עבודה אישית. לעומת זאת לחייב חברת אבטחה לאכיפה אין בעיה כי החיוב היא מול החברה ולא אישית מול מאבטח ספציפי שעבודתו האישית היא אבטחה, כי החברה תוכל תמיד להחליף מאבטחים. ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד ביהמ"ש או ההוצאה לפועל. ביהמ"ש ממנים בעלי תפקידים לפיקוח על האכיפה, אולם לעיתים האכיפה מצריכה התעסקות מוגזמת מטעם ביהמ"ש להוצאת צו האכיפה לפועל. על כן בהינתן הסכם שכזה ייתכן שביהמ"ש לא יפסוק לאכיפה אלא יפנה לסעד הפיצויים. ע"א 180/04 סתם נ' מרקוביץ המורכבות והזמן הנדרש לביהמ"ש להוצאת האכיפה לפועל הביאו את ביהמ"ש לקבוע שאכיפת החוזה היא בלתי מוצדקת בנסיבות העניין. ד"נ 01/08 ורטהיימר נ' הררי ביהמ"ש אומר ששיקולי הצדק שייבחנו הם רק ביחס לצדדים ישירים לחוזה, כלומר פגיעה של צד שלישי לא רלוונטית לשיקולי ביהמ"ש, במטרה לצמצם את הפיקוח על האכיפה. ע"א 0101/11 אייזמן נ' קדמת עדן פרויקט מגורים בלב אולגה על הים. המערער קנה דירה עם עוד עשרות קונים. החברה פשטה רגל עוד בטרם החלה בבנייה. חברה אחרת קונה את הזכויות ומנסה אולם גם היא פושטת את הרגל. בינתיים הקונים האחרים פרשו מהתביעה ואייזמן ממשיך בתביעה. קדמת עדן היא חברה שלוקחת את הפרויקט ומצליחה להתחיל את הבנייה. אייזמן פונה אל קדמת עדן ודורש אכיפה. בחוזה שהציג המחיר המוצג לא תואם את השוק, מידות הדירה כבר לא תואמות והסטנדרט כבר לא מה שהיה. קדמת עדן טוענת שאכיפה שכזו לא צודקת כי עלות הדירה בחוזה המקורי לא מכסה אפילו את עלות החומרים לבנייה, נתוני הדירה שונו פיזית כבר אין דירה שכזה. מנגד אייזמן טוען לחוק כלשונו, הייתה הפרה ועל כן עומדת זכות האכיפה. בפס"ד זה לראשונה בישראל, ביהמ"ש מאמץ מושג ממשפט בחו"ל אכיפה בקירוב, עקרון תום הלב חל גם בדרישה לאכיפה ומכוח עקרון זה מותר לביהמ"ש לבצע התאמה לביצוע כשישתנו התנאים והכול כדי לא להביא להתעשרות בלתי צודקת מצד המערער על חשבון צד ג' במקרה שלנו, הרי קדמת עדן היא לא זו שהפרה את החוזה המקורי אף כי מנסה להיכנס לנעליה של החברה המקורית. כלומר האכיפה תותאם, 008

119 אייזמן לא מקבל דירה במחיר מלא אולם לא יקבל דירה בגודל המקורי שהובטח לו. סעיף 3 אכיפה בעסקה טעונת רישום כשניתן צו אכיפה והאכיפה טעונה רישום )כמו בטאבו, כמו העברת בעלות רכב(, יינתן צו האכיפה כלפי אותו גורם. כאשר אדם קיבל צו אכיפה שמחייב את הצד המפר לבצע את הרישום במיידית ייתכן והצד המפר לא ייעשו זאת או ישתהה בכך. המחוקק מודע לתופעה זו לכן מחייב את הרשות בה מתבצע הרשום לעשות זאת. תרופות נוספות שמופיעות הינן: ביטול ופיצויים אשר נלמדו במהלך ההרצאות עם המרצה ביטול סעיפים 1-1 פיצויים סעיפים למפגש הבא לקרוא אירועון על משא ומתן בין צדדים על רכישת דירה וטיוטת הסכם המכר. כמו-כן נפתור יחד ונתרגל את הפרקטיקה המיישמת את כל מה שלמדנו בסמסטר הזה. תרגול 1 ארועון: אקדמיה יישומית רונית ודני יוספוב הם זוג צעיר, שמטפל בילדים קטנים. בחודש אפריל 1411 החלו רונית ודני לנהל מו"מ לרכישת דירה בת 3 חדרים בפתח תקווה. המו"מ נוהל עם נוגה ושי לוי )להלן "בנ"ז לוי"( בנ"ז הם ההורים והאפוטרופוסים הטבעיים של מיכל, בתם בת ה- 2 שהיא הבעלים הרשום של הדירה. רונית ודני אמרו לבנ"ז לוי שהדירה מוצאת חן בעיניהם אלא שהם זקוקים לדירה לה צמודות שתי חניות. בנ"ז לוי אמרו לדני ורונית כי לדירתם צמודה חניה אחת אלא שבפועל הם עושים שימוש מזה )!( 11 שנה גם בחניה נוספת, המוצמדת לדירה מעליהם, שבעליה הם זוג עשיר המתגורר בלונדון. "לבנ"ז לא היתה התנגדות שאנחנו נשתמש בחניה והם אף דחו את הצעותינו בעבר לשלם להם עבור השימוש. לא תהיה להם התנגדות, שתעשו שימוש בחניה במקומנו", אמרו להם בנ"ז לוי. במהלך המו"מ אמרו דני ורונית שהם מבקשים לקבל את החזקה בדירה לא יאוחר מחודש אוגוסט 1411, שכן בספטמבר מתחילים הלימודים והם צריכים לרשום את ילדיהם למוסדות החינוך בעיר. לבסוף הסבירו דני ורונית כי הם מתכוונים לקחת משכנתא ממוסד פיננסי, לתשלום החלק הארי של התמורה. המוכרים אמרו כי על הדירה לא רובצת כל משכנתא ושהיא אינה משועבדת לכל גורם. בין הצדדים סוכם כי מחיר הדירה יהיה 144,444 וכי המחיר ישולם ב- 3 תשלומים: תשלום ראשון בסך 14,444 ישולם בכריתת החוזה וכנגד רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת הקונה. תשלום שני בסך 244,444 ישולמו תוך חודש מרגע הכריתה. תשלום שלישי בסך 114,444 ישולמו למוכר כנגד מסירת החזקה בדירה וכנגד מסירת כל המסמכים, הדרושים לשם רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין )ובין היתר, אישורי מסים, אישור עייריה )שאין חובות וחבות בהיטל השבחה(. )עוד סוכם כי הצדדים יחתמו על שטרי מכר ויפוי כח בלתי חוזר להעברת הדירה ע"ש הקונה בכריתה. הללו יוחזקו בנאמנות אצל המוכר והוא יעביר את המסמכים לב"כ הקונה.3 009

120 מייד שיקבל את התמורה החוזית במלואה. כמו כן סוכם כי עורך הדין של המוכר יחזיק בנאמנות יפוי כח המאפשר לו למחוק את הערת האזהרה אם הקונה לא ישלם את התשלום השני או השלישי ובלבד שנתן לקונה התראה והזדמנות לתקן את ההפרה(. כיוון שבין עורכי הדין, נהוג כי עורך דינו של המוכר מנסח את חוזה המכר ומעבירו לעיון והערות של עורך דינו של הקונה, רצ"ב נוסח החוזה, שניסח עורך הדין של המוכר. אתם מייצגים את הקונה. קראו את החוזה המוצע והעירו את הערותיכם. היעזרו בחומר שנלמד בכיתה ובפסקי הדין שברשימת הקריאה. הסכם למכירת בית מגורים שנערך ונחתם בתל -אביב ביום 08 לחודש אפריל 0811 בין: באמצעות הוריו )להלן: "המוכר"( שכתובתו לצורך הסכם זה אצל עו"ד. הואיל: והואיל והואיל: מצד אחד; לבין: 1..0 שכתובתם לצורך הסכם זה )שניהם ביחד ולחוד להלן: "הקונים"( מצד שני; והמוכר מצהיר כי הוא הבעלים הרשום והמחזיק הבלעדי של דירה בת 3 חדרים, הנמצאת בקומה שלישית של בניין הנמצא ברחוב הברוש מס' 11 בפתח תקווה והרשומה כחלקה 331 בגוש 1132 לרבות חניה המוצמדת לדירה )להלן "הדירה"(, כאמור בנסח רישום הדירה שהעתקו מצ"ב כנספח א' לחוזה זה; והמוכר מצהיר ומתחייב שהדירה נקיה מכל חוב או שעבוד ו/או עיקול ו/או זכויות צד ג' ובכפוף לאישור בית המשפט למכירה אין מניעה להעברת הבעלות בדירה משמו לשם הקונים ולמסירת החזקה בלעדית בדירה לקונים; וברצון הקונים לרכוש מאת המוכר את זכויותיהם בדירה, לרבות מתקני הדירה, והכל בכפוף לתנאי חוזה זה להלן; אי לכך הוצהר, הותנה והוסכם בין הצדדים, כדלקמן: 1. המבוא המבוא להסכם זה והצהרות הצדדים בו מהווים חלק בלתי נפרד הימנו. 1. כל הנספחים המצורפים להסכם זה, מהווים חלק בלתי נפרד הימנו. 1. המכירה 1. בתנאים המוכר מוכר בזה לקונה והקונה קונה בזאת מהמוכר את הדירה ומתקני הדירה, 1. ובתמורה הנקובה להלן בהסכם זה. הצהרות הקונה והמוכר 3. הקונה מצהיר ומאשר בזה כי ראה את הבית וסביבתו, בדק ביסודיות את מכלול הזכויות המתייחסות אליו, לרבות מצבו המשפטי, התכנוני והפיזי של הבית, וכן בדק כל גורם העשוי להשפיע על החלטתו לרכוש את זכויות המוכר בבית, והוא מוותר על כל טענה שהיא ביחס לבית, סביבתו ו/או הזכויות בו, לרבות 021

121 טענת אי התאמה ו/או מום ו/או פגם מכל מין וסוג שהוא. הצדדים מסכימים ומצהירים כי כל המצגים שנכללו בעת המשא ומתן בטלים ומבוטלים וכי התחייבויות המוכר הן אך ורק בהתאם לכתוב במפורש בחוזה זה. הקונה מצהיר כי הוא מוותר על זכותו לבטל את החוזה בשל פגם בכריתה. 1. מסירת החזקה א. ב. 1. המוכר מתחייב למסור את החזקה )כהגדרתה להלן( בבית לקונה ביום 1/14/11 כנגד התשלום הקבוע בס' 1 שלהלן ובתנאי שעד למועד זה נתקבלה מלוא התמורה עפ"י חוזה זה )לעיל ולהלן: "מועד המסירה"(. מוסכם בין הצדדים באופן ג'נטלמני כי המוכרת תשתדל ככל יכולתה להקדים את מסירת החזקה. יחד עם זאת, מובהר כי אין בהתחייבות זו בכדי ליצור חיוב חוזי מחייב. 1. דיווח ורישום הזכויות 1. המוכר מתחייב בזאת, כי מיום חתימת הסכם זה ועד למועד הרישום, לא ישעבד את הבית ולא יבצע כל עסקה נוגדת. 1. המוכר והקונה מתחייבים לספק לעוה"ד המטפלים ו/או שיטפלו מטעמם בעסקה זו )להלן "עוה"ד"( את כל המסמכים והאישורים הדרושים לצורך רישום זכויות הקונה בבית בלשכת רישום המקרקעין. לרבות תעודות המעידות שהמוכר שילם את המיסים, הארנונות, ההיטלים ותשלומי החובה האחרים המגיעים לממשלה ולעירייה בגין הבית וכן לחתום על כל מסמך שחתימה עליו תידרש על ידי עוה"ד, לצורך רישום הזכויות בבית על שם הקונה, בלשכת רישום המקרקעין המוכר והקונה מתחייבים לדווח על עסקה זו לרשויות מס שבח מקרקעין במועד, הכל בהתאם להוראות החוק. 2. בטחונות להבטחת ביצוע התחייבויותיו על פי הסכם זה יחתום המוכר במעמד החתימה על חוזה זה על יפוי כח בלתי חוזר בו הינו מייפה את כוחו של עו"ד של המוכר לחתום בשם המוכר על כל המסמכים הדרושים להעברת הזכויות בבית על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין. יפוי כח זה יופקד בנאמנות אצל עו"ד של המוכר ויועבר לב"כ הקונה רק לאחר קבלת מלוא התמורה במועדה, כאמור בס' 1 שלהלן. כמו כן, במעמד הכריתה, הצדדים יחתמו על שטרי מכר, להעברת הבעלות בדירה לקונה. שטרי המכר יוחזקו בנאמנות אצל ב"כ המוכר ויועברו לב"כ הקונה רק לאחר תשלום כל התמורה כקבוע בסעיף 1 במועדה. 1. התמורה 1. בתמורה למכירת מלוא הזכויות בבית לפי הסכם זה, מתחייב הקונה לשלם למוכר סך של- 144,444 )שמונה מאות אלף שקלים חדשים( )להלן "התמורה"(. סך של 14,444 ישלמו הקונים בכריתת החוזה. התשלום יועבר מהקונה לב"כ המוכר, שיחזיקו בנאמנות וישלמו למוכר ובלבד שהמוכר ירשום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת הקונה. המוכר מתחייב לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה בתוך 11 שעות מעת הכריתה אלא אם כן הרישום נמנע בשל סיבות שאינן תלויות במוכר )להלן "נסיבות מסכלות"(. חתימת המוכר על החוזה מהווה אישור כי התשלום הועבר לב"כ בנאמנות סך של 244,444 ישלם הקונה למוכר תוך חודש מעת הכריתה. היתרה בסך 114,444 תשולם למוכר כעבור חודשיים מרגע הכריתה. הצדדים מסכימים כי חיובי התשלום הם חיובים עצמאיים ואינם שלובים בכל חיוב אחר בהתאם לחוזה זה. 020

122 איחור בתשלום של כל אחד מהתשלומים הנ"ל מכל סיבה שהיא יחייב את הקונה לשלם למוכר ריבית פיגורים בשיעור של 14% שיגרמו כתוצאה מההפרה. מיסים לחודש וזאת בנוסף לכל תרופה אחרת לרבות פיצוים בגין הנזקים הממשיים המסים ישולמו על ידי הצדדים בהתאם לחקיקת מסים: מס שבח ומס מכירה יחולו על המוכר. מס רכישה יחול על הקונה. אם קיים חוב בעירייה או בהיטל השבחה שנוצר לפני כריתת החוזה הוא יחול על המוכר. חוב בעירייה או בהיטל השבחה שנוצר אחרי הכריתה יחול על הקונה. העברת רישום, חשמל, מים וגז ע"ש הקונה סמוך לפני מסירת החזקה בפועל מתחייבים הצדדים לעשות את כל הפעולות הדרושות ולהופיע, אם יהיה צורך בכך, במשרדים הנוגעים בדבר ולחתום על כל המסמכים שחתימתם עליהם תידרש, לצורך העברתן והסבתן של זכויות המוכר בחב' הגז חב' חשמל, ובעייריה על שם הקונה לרבות המונים של כל אלה. תשלומים בגין העברת הזכויות, ככל שיהיו, יחולו על הקונה וישולמו על ידו. דמי הפיקדון בחב' הגז יוחזרו למוכר. 4 תשלום במקום הצד האחר כל צד רשאי לשלם במקום הצד האחר כל סכום שתשלומו חל על פי הסכם זה על הצד האחר, וזאת לאחר שהתרה בצד האחר בהודעה בכתב לשלמו והצד האחר לא שלמו תוך 1 ימים מיום שנדרש לעשות כן. שילם צד סכום כלשהו החל על פי הסכם זה על הצד האחר, יהיה הצד המשלם רשאי לדרוש את השבתו מהצד האחר או לקזזו מכל סכום שהוא חייב לאותו צד. הצד המשלם יהיה זכאי לקיזוז הסכום או להחזר הסכום מיד עם דרישתו הראשונה, כשהוא צמוד למדד המחירים לצרכן מיום תשלום הסכום ועד ליום השבתו בפועל ובתוספת ריבית של 11% לשנה או חלקה היחסי לכל חלק ממנו. פיצויים מוסכמים במקרה של הפרה של חוזה זה, ו/או במקרה בו הודיע צד מן הצדדים כי הוא מבקש להסתלק מן ההסכם )להלן הצד המפר( והסכים לכך הצד השני ישלם הצד המפר לצד האחר סכום בשקלים חדשים השווה ביום תשלומו ל-, 344,444 וזאת כדמי נזק קבועים ומוערכים מראש, בלי צורך בהוכחת הנזק ומבלי לגרוע מכל יתר התרופות העומדות לצד המקיים בגין הפרה, כולל זכותו לאכיפת ההסכם או ביטול ההסכם וכל קבלת כל סעד אחר שהוא זכאי לו עפ"י הדין. הפרה יסודית מוסכם בין הצדדים כי כל סעיפי החוזה הם סעיפים יסודיים והפרתם היא הפרה יסודית. כללי שום ויתור, ארכה או הנחה או שינוי בתנאי כלשהו בהסכם זה על נספחיו, לא יהיו בני תוקף, אלא אם יעשו בכתב. שום איחור בשימוש בזכויותיו של צד כלשהו לא ייחשב כויתור והוא יהיה רשאי להשתמש בזכויותיו כולן או בכל אחת מהן לחוד, הן לפי הסכם זה והן לפי הדין, בכל עת שיימצא לנכון. ימי שביתות ו/או השבתות ו/או עיצומים המונעים מצד כלשהו לבצע את חיוביו עפ"י הסכם זה לא יימנו במניין הימים הנקובים בהסכם זה. הודעות הודעה שתישלח, עפ"י כתובות הצדדים הנקובים במבוא להסכם, בדואר רשום, תחשב כאילו הגיעה לצד הנשגר בתום 3 ימים מעת שיגורה, ואם נמסרה ביד - בעת מסירתה. ולראיה באו הצדדים על החתום במקום ובמועד הנקובים לעיל

123 ה מ ו כ ר ה ק ו נ ה פתרון האירועון מספר הערות חשובות לפני פתרון האירועון: ההתייחסות היא רק להיבטים החוזיים, ולא להיבטים הקנייניים )כמו, לדוגמא, מה ההבדל בין חזקה לבעלות(. בעסקאות מקרקעין יש 1 עניינים: משפטיים ומסחריים. משפטיים אנחנו עוסקים בהם אך מסחריים אנו לא נוגעים בהם. קיים סוג שמשלב את שני העניינים הללו. נושאים מסחריים למשל הם: הלקוחות קובעים את מחיר העסקה ואנו לא מחווים דעה לגבי המחיר של הדירה שכן אם נכנס להתערב במקרים הללו, נהיה חשופים לתביעות בגין רשלנות מקצועית. המיטלטלין שנשאר בדירה שהינו נושא מסחרי בלבד עליו הצדדים קובעים ביניהם. אין צורך לרשום בחוזה לגבי מוצרים שלא ניתן לבצע ניתוק. נושאים מסחריים שיכולים להוות שיקול דעת משפטי: מועד המסירה של הנכס: הצדדים מסמכים אותו אך אנחנו כעו"ד מציינים כי לא יקרה עד לאותה נקודת זמן ולכן יש לדחות את המועד. פריסת התשלומים הצדדים מסכמים ביניהם אך אנחנו לפעמים נרצה להתערב כגון במקרה של תשלומים שצריך לשלם לרשויות ונרצה להשאיר אותם בנאמנות. הנוהג בעסקאות מקרקעין הינו שהעו"ד של המוכר הוא בעל הזכות לשלוח טיוטת מקרקעין ראשונה. אם הוא לא מעביר, יכול העו"ד של הקונה להעביר. העדיפות היא שלך תהיה האפשרות להגיש את הטיוטה הראשונית אותה אתה מכיר יותר טוב. לעניין המקרה הנתון: שמות הצדדים מנוסחים באופן תקין, רושמים את שם הקטין באמצעות הוריו, הם האפוטרופסיים הטבעיים )סעיף 11 לחוק האפוטרופסות(. ב"הואיל" הראשון תמיד בעסקת מקרקעין מפרטים באופן ברור את העסק הנמכר, את מספר החדרים, כתובת מדויקת, גוש חלקה ותת חלקה כפי שרשום בלשכת רישום המקרקעין ולכן הוא לא ציין את החניה הנוספת שמוצמדת מהשכנים, ואז רושמים להלן: "הדירה"/"הנכס"/"המקרקעין". משתמשים בקיצורים כדי שהחוזה לא יהיה מסורבל. הקיצור אמור להיות עקבי לאורך כל החוזה. בחוזה בסעיף 3 כתוב "הבית". יש לדאוג לאחידות בקיצורים כדי למנוע בעיות בנושא פרשנות. במקרה של החוזה הזה קיימת הצמדה של החנייה וכמו-כן אפשר להצמיד לדירה: מחסן, חנייה, גג וגינה בדרך כלל. ב"הואיל" השני מדובר בסעיף קלאסי שתמיד קיים בחוזה מסוג זה. עורך הדין של המוכרים לא מתעלם מהעובדה שמדובר 023

124 בעסקה עם קטין, אלא אומר שהעסקה היא בכפוף לאישור של בית המשפט. חסרים זמנים קצובים, שכן הקונים רוצים את הדירה עד אוגוסט. כל התחייבות של צד חייבים לרשום במפורש בחוזה באחריות מי לטפל בהתחייבות הזו ותוך כמה זמן. אין אפשרות להשאיר את זה כזמן סביר שכן מדובר על תחום פתוח שנתון לפרשנויות השונות של בית המשפט. מאחד מפסקי הדין נקבע גם שזמן סביר הינו 2 שנים. למשל יש לכתוב, העסקה נעשית באפריל, אם עד יוני אין אישור בית המשפט, העסקה מבוטלת. החוזה הוא חוזה על תנאי, עד שלא מתקבל אישור בית המשפט אף חיוב לא מתחיל לרוץ. מרגע שהתקבל האישור, החוזה מתחיל לרוץ קדימה )סעיף לחוק החוזים מסדירים את סוגיית חוזה על תנאי(. סעיף 3 הצהרות הקונה והמוכר: מדובר על סעיף שלא טוב לקונה. זהו סעיף מרכזי בכל עסקת מקרקעין. זוהי תניית פטור ממונית, הקונה מוותר על כל תביעה מראש. תקנת הציבור מבטלת תניית פטור בגין נזקי גוף )צים נ' מזיאר, לגיל טרמפולין(, בתניות פטור ממוניות תקנת הציבור לא מתערבת ולכן הן תקינות. לסעיף הזה יש תוקף, מרגע שחתם על הסעיף הקונה הוא מוותר על כל הטענות שלו. הפועל היוצא של תניית הפטור הזו היא שעורך דין הולך לפני חתימת החוזה ועושה בדיקות מקדמיות בגופים השונים )עירייה, טאבו, מינהל מקרקעי ישראל וכיו"ב(. עורך הדין של הקונה חייב לדאוג לכל הבדיקות המקדמיות. לעניין המילה "הבית" שמופיעה בסעיף, יש לראות את הערה ב"הואיל" הראשון לעיל. רצוי להוסיף בסעיף אחרי המילים "מכל מין וסוג שהוא" )שורה 1 בסעיף 3( את המשפט "והכל בכפוף לנכונות הצהרות המוכר שבהסכם זה". לעורך הדין של הקונה אין שום דרך לדעת, למשל, אם המוכר לא חתם יום קודם על חוזה עם קונה אחר. אין סיבה לעו"ד של המוכר להתנגד לתוספת הזאת, שכן זה יעלה כי המוכר הינו שקרן. אחד המצגים שקיבלו הקונים שבעצם לדירה הזו יש שתי חניות, לפי נסח הטאבו לדירה מוצמדת חנייה אחת, לכן המצגים ומה שסיפרו לקונים אינם רלוונטיים. בכל מקרה חשוב בטרם החתימה זה לעבור עם הלקוח ולהסביר לו מה הוא קונה. יש להוסיף בשורה הרביעית: "למעט טענה של פגם נסתר" סעיף 12 לחוק המכר אשר קובע שתמיד הקונה יכול לתבוע את המוכר בשביל פגם נסתר. מדובר על סעיף קוגנטי שלא ניתן להתנות עליו. לא משנה מה רשום בחוזה, תמיד לקונה יש זכות לתבוע על פגם נסתר. לסיפא לסעיף 3 אין תוקף. פרק ב' לחוק החוזים שעוסק בפגמים בכריתה הוא קוגנטי, הוא חל תמיד ולא משנה מה הלקוח יגיד. אין צורך בזה כיוון שאין לזה תוקף. יש לדאוג שהמשפט לא יופיע, שכן זה עלול לגרום ללקוח לטעות ולחשוב שזה מחייב אותו ואז למעשה תקום ללקוח עילה לתביעת רשלנות כנגד עו"ד. סעיף 4 מסירת החזקה: סעיף א עוסק במסירת החזקה. החשיבות היא לקבל את הדירה טרם ספטמבר, ולכן יש לתקן את התאריך ליום 1/1/1411 במקום 1/14/1411. סעיף ב רישא מחייב את המוכרת להשתדל ככל יכולתה, שכן השופט זמיר בפסק דין לוין נ' לוין אומר שבשביל לדעת אם התחייבות מסוימת היא ג'נטלמנית או לא תעשה על ידי בדיקת מהות העסקה, לשון החוזה והנסיבות. אם המהות הוא משהו משפטי, כמו עסקת מקרקעין כאן, זה הסכם מחייב. אם הניסוח משפטי, זה מחייב. פה זה חוזה מנוסח משפטי, והתחייבות כזו מחייבת לחלוטין ולא ג'נטלמנית. סעיף 1 ב אינו רלוונטי כלל, שכן בסעיף א תיקנו את התאריך ולכן נבקש שסעיף זה יימחק. סעיף 3 דיווח ורישום הזכויות: עניינים קנייניים בעיקר. 024

125 בסעיף 1 חסרים זמנים, יש צורך לקצוב זמנים על מנת לחסוך התעסקות עם פרשנות הביטוי זמן סביר. סעיף 1 ביטחונות: בעיקרו עניינים קנייניים. סעיף 7 התמורה: מדבר על התמורה שעל הקונים לשלם למוכרת. בסעיף 1 מדובר על התשלום הראשון. את התשלום הראשון יש לשלם לאחר אישור בית המשפט, שכן מדובר בחוזה על תנאי מתלה שכפוף לאישור בית המשפט. כל התשלומים מתחילים לרוץ לאחר קבלת אישור בית המשפט. בסעיף 1.3 מדובר על הסכום הארי של העסקה. הקונים הולכים לממן $24,444 באמצעות לקיחת הלוואה מהבנק, הבנק רוצה לקבל בטוחה שהוא השעבוד על הדירה הנקראת משכנתא. בחוזה אין שום סעיף שמתייחס לעובדה שהקונים לוקחים הלוואה מבנק. יש פרוצדורה מסודרת ויש מסמכים מובנים שצריכים המוכר והקונה לחתום עליהם, וצריך להגיע שמאי מקרקעין מטעם הבנק לראות אותה, ואם לא יהיה סעיף ספציפי שמתייחס לעובדה המוכר מתחייב לחתום על כל המסמכים המקובלים אותם ידרוש הבנק של הקונה לצורך מתן ההלוואה, הקונה יהיה בבעיה. הקונה חייב לראות התחייבות של המוכר לחתום ולאפשר את כל הפרוצדורה הבנקאית לצורך לקיחת ההלוואה. הקונה חייב ללכת לפני החתימה על החוזה ולקבל אישור מקדים מהבנק, אישור עקרוני לקבלת הלוואה מהבנק. תיקון נוסף חודש לאחר אישור בית המשפט את ההסכם. רצוי להגדיל את הזמן ל- 11 יום. סעיפים 1 ו- 1 מנוסחים באופן שגוי. עסקת מקרקעין בשלב התשלום האחרון מוגדר "תנאי שלוב": הקונה נותן למוכר את התשלום האחרון ומנגד, באותו מעמד, הקונה אמור לקבל מהמוכר את החזקה בנכס )את המפתח לדירה( וכן את כל המסמכים הדרושים לצורך השלמת העסקה ברישום בטאבו )כגון: ייפוי כוח, אישור על סגירת חובות לרשויות המס וכיו"ב(. עם כל המסמכים הולכים לטאבו ורושמים את הדירה על שם הקונה. לכן וודאי שאנחנו כעו"ד של הקונים לא נסכים שהסעיפים יהיו עצמאיים. בקודיפיקציה תנאי זה מוגדר כתנאי שלוב. סעיף 1.2 מדבר על איחור בתשלומים. המשמעות של הסעיף היא שיש פיצוי מוסכם. פיצוי מוסכם מוסדר בסעיף 11 לחוק החוזים )תרופות(, שם אומר המחוקק שצדדים רשאים לקבוע פיצוי מוסכם. היתרון הוא שלא צריך להוכיח שום נזק. עוד אומר סעיף 11 הפיצוי המוסכם כפוף לסמכות הפחתה של בית המשפט. אם בית המשפט יחשוב שהפיצוי הוא בלתי סביר, מוגזם, בית המשפט רשאי להפחיתו כראות עיניו. 14% ריבית לחודש זה פיצוי מוגזם, מה גם שאין הדדיות מה יקרה אם יהיה איחור במסירה מצד המוכר, דבר שאינו מקובל. פיצוי מוסכם ככל שקיים בחוזה נדרוש שיהיה הדדי, וכן שהפיצוי יהיה קטן יותר כמו ריבית מקובלת בשוק של 1% ריבית לחודש ועל הקונה נהוג לקבוע סכום של פיצוי מוסכם יומי של המוכר אשר יקבע כסכום פיצוי הגבוה מעלות השכירות של אותה הדירה שנמכרה. יש לזכור כי, נהוג לקבוע בהתחלה תקופת איחור של ימים ספורים שתהיה ללא ריביות הן מצד הקונה והן מצד המוכר בנסיבות שלא קשורות כדוגמת השגת המימון מהבנק בגלל הבנק או בעיה עם ההובלות. יש להשמיט את המשפט, "בנוסף זכאי לכל תרופה אחרת" שכן בפס"ד חברת החשמל נ' חורי, אפשר גם וגם אם כל אחד מתייחס לראש נזק אחר, כאן אין המדובר על ראש נזק אחר ולכן יש למחוק את המשפט. סעיף 0 מסים: הסיפא אינו נכון, לאחר כריתת החוזה הדירה נשארת ברשות המוכר, הקונה טרם קיבל חזקה, ולכן כל התשלומים השוטפים יחולו על הקונה מרגע מסירת החזקה. סעיפים 1 ו- 18 : 025

126 סעיפים קניינים אשר נלמד עליהם בשנה הבאה. סעיף 11 פיצויים מוסכמים: הפיצוי המקובל הוא 14% מערך הדירה. יש לבדוק עם הלקוח האם יש מצב שיפר את החוזה. העסקה עצמה נבדקת לשני הצדדים ולא רק מבחינת הקונה עצמו ולכן אם לקונה יש את הכספים אין מה לדאוג, ייתכן שהמוכר לא מצא דירה ולכן הפיצוי הגבוה יהיה טוב מבחינת הקונה. אם לקונה קיימת בעיה להשיג את הכסף, הרי שיש לנסות להפחית את הפיצוי לגובה הפיצוי המקובל. סעיף 10 הפרה יסודית: סעיפים 2-2 לחוק החוזים )תרופות( שם מסביר המחוקק מה ההבדל בין הפרה יסודית להפרה לא יסודית. זה רלוונטי לעניין דרך הפעלת זכות הביטול. המשמעות הבסיסית היא שאם מדובר בהפרה יסודית רשאים להודיע על ביטול באופן מיידי, אבל אם מדובר בהפרה שאינה יסודית יש פרוצדורה: צריך לתת לצד השני אפשרות לתיקון ההפרה תוך זמן סביר, ואם לא תיקן תוך זמן סביר יש דרך לבטל. סעיף 2 לחוק התרופות קובע שאם בחוזה יש תניה גורפת שכל הפרה תהווה הפרה יסודית, אין לסעיף הזה תוקף אלא אם הייתה סבירה בעת הכריתה )מה שלא קורה אף פעם(. בסעיף זה יש תנייה גורפת שהיא אסורה, ולכן אין לו תוקף. כלומר בחוזה הנ"ל אין הפרות יסודיות מוסכמות. אנו נבקש לקבוע הפרות יסודיות מוסכמות ונעשה זאת באופן מוקפד ביחס לכל סעיף רלוונטי. בפס"ד שלום נ' מוטה אומר בית המשפט העליון שהדרך הנכונה לקבוע הפרות יסודיות היא באופן פרטני, ביחס לכל סעיף. אם, נניח, מבקשים כי הפרתו של סעיף 1 תחשב הפרה יסודית, רושמים בסוף הסעיף כי הפרה של סעיף זה תהווה הפרה יסודית. פתרון בחינה לדוגמא שהועלתה באתר הפתרון של הבחינה מופיע עם הטופס שלה שהועלה לאתר. חלק א שאלה 1 בחירה של 1 מושגים באנגלית לתרגם מתוך 14. המושגים ברשימה שמופיעה באתר הקורס. שאלה 1 בחירה של 1 מ- 1 לגבי 11 מפסקי הדין שנתנו לנו לקריאה: א: על פי רע"א 1111/21 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב) 1 ( 111 )1221( מהן שתי ההשפעות שיש לעובדת היותו של חוזה 'חוזה אחיד' על פרשנותו של החוזה? התשובה הינה: בהתייחס לדרך הפרשנות- כשמדובר בחוזה אחיד אנו נשים דגש על הפרשנות תכלית האובייקטיבית לחוזה מה צדדים סבירים והוגנים לחוזה רוצים שיופיע בחוזה. בחוזה רגיל, אנו בודקים מה הצדדים התכוונו ורצו ורק אם לא מגיעים למסקנה, אנו ממשיכים לתכלית האובייקטיבית. החזקה שבימ"ש מייחס לחוזה אחיד שבעצם האינטרס הבולט בו אותו יתרון שיש לספק שהוא בעל השליטה ומכאן בימ"ש נותן דגש לכלל הפרשנות לרעת המנסח. ב: על פי פס"ד ע"א 1341/14 אילן נ' לוי )פורסם בנבו, 21( האם ייתכן מצב שבו חוזה יסווג בו זמנית כחוזה בלתי חוקי וגם כחוזה למראית עין? שי) להתייחס לכל עמדה רלוונטית העולה בפסק הדין( התשובה מתבססת על פני 3 שופטים: 026

127 השופט פוגלמן: לא ניתן להגיע לתוצאה הסופית לפיה החוזה יהיה גם למראית עין וגם חוזה פסול ולכן הוא אומר שעל בימ"ש לסווג את החוזה לפי מבחן התכלית הדומיננטי אנו נשאל את עצמנו האם לצדדים כן הייתה כוונה להוציא את העסקה אל הפועל? אם לצדדים הייתה כוונה כזאת הרי שמדובר על חוזה פסול ואם לא הייתה להם כוונה אזי שהחוזה הוא למראית עיין. השופט הנדל: חוזה כזה יכול להיות ואם זה המצב הרי שהסעדים/המשמעות שלו כתוצאה מכך יהיו לפי חוזה פסול. השופט רובינשטיין: השאלה נשארת בצריך עיון ולא מכריע בסוגיה שכן היא אינה קשורה להבחנה בפס"ד כאן. חלק ב' הערות: ניתן להכניס למבחן: קבצי החקיקה האזרחית, דף A4, סילבוס הקורס. אין הגבלת מקום בחלק זה. אין הארכות זמן. מומלץ לקרוא את האירועון פעמיים שלוש לפני שמתחילים לפתור אותו. יש לשים לב לניקוד של השאלה בהקשר הזמן שמקדישים לה והמקום. החומר לחלק זה הינו החומר הנלמד בשיעורים ובתרגולים ו- 1 העבודות. בניית A4 בצורה סכמטית על פי האמור בתרגול הראשון. פסקי דין מההרצאות בהיקף שנלמד בהרצאות עצמם. מספיק לציין שם פסק הדין ולא לציין כללי אזכור רלוונטי..3 א. ב. ג. ד. ה. ו. ז. ח. ט. אירוע ראובן ולאה הם בעלי המניות של חב' ר.ל. בע"מ )להלן: "החברה"(. בבעלותו של כל אחד מהם 14% מהמניות. החברה עוסקת בשיווק רכיבים אלקטרוניים. לאחר שנים רבות של פעילות משותפת, ולאור חילוקי דעות בין הצדדים באשר לאופן ניהול החברה, החליטו ראובן ולאה לשים קץ להמשך דרכם המשותפת. ביום 141 שלח ראובן ללאה בפקס את המסמך הבא )חתום על ידו(: 'הסכם פרידה' הואיל וכשלו ניסיונות ההדברות שבין הצדדים על המשך עבודה משותפת, מוסכם כי כל אחד מבעלי המניות יפנה לדרכו. הודעה מסודרת לספקי החברה על החלטת הפרידה תימסר במועד שיוסכם בין הצדדים. מאחר ששני הצדדים מתכוונים להמשיך ולפעול בתחום בו פועלת החברה, מוסכם כי ראובן יפעל בשיווק רכיבים אלקטרוניים בצפון הארץ, ולאה תפעל בשיווק רכיבים אלקטרוניים בדרום הארץ. הצדדים מאשרים בזאת כי נכון לתאריך 141 לא חתמו ולא הגיעו להסכמה מחייבת עם אף אחד מספקי החברה. הצדדים מאשרים בזאת כי עד למועד זה, הם לא התחרו בפעילות החברה. ענייני פירוק החברה וחיסולה יבוצעו בשיתוף פעולה של הצדדים

128 על גבי המסמך הוסיף ראובן בכתב ידו הערה בנוסח הבא: לאה אנא חתמי והשיבי בפקס בהקדם, ולא יאוחר מיום לאה קיבלה את המסמך, אך לאור התייעצויות ארוכות שקיימה עם עורכי דינה, שלחה לאה בפקס לראובן את המסמך חתום על ידה רק ביום 111 בשעה 41:44 בבוקר. עוד הוסיפה לאה בכתב ידה, בסוף סעיף 3 למסמך: "מובהר כי במרכז הארץ יוכלו שני הצדדים לשווק רכיבים". בשיחת טלפון שקיימו השניים ב- 111 בצהריים, טען ראובן כי הוא איננו מחויב ל- 'הסכם הפרידה' וכי לא מדובר בחוזה. שאלה 1: האם נכרת חוזה בין הצדדים? )08 נקודות( שאלה 0: הניחו כי נכרת חוזה בין הצדדים. ב- 11 מגלה ראובן, כי עוד ביום 111 התקשרה לאה בחוזה עם חברת,IIT שהיא אחת החברות הגדולות בעולם בתחום שיווק רכיבים אלקטרוניים, לשם הקמת נציגות של חברה זו בישראל. חברת ITT היא אחת מספקיה המרכזיים של החברה )ר.ל. בע"מ(. ראובן פונה אליכם בשאלה, האם גילויה של עובדה זו על ידו ביום 11, מאפשר לו לבטל את 'הסכם הפרידה'? ככל שכן באילו עילות? )38 נקודות(. שאלה 3: האם תשתנה תשובתכם לשאלה 1, וככל שכן כיצד, אם נתון שב- 11 הקים ראובן חברה מתחרה, אשר תחום עיסוקה זהה לעיסוקה של החברה )ר.ל. בע"מ(, וזאת מבלי לספר על כך ללאה? )13 נקודות(. שאלה 4: הניחו כי ראובן לא ביטל את 'הסכם הפרידה'. ביום 111 פונה לאה לראובן וטוענת ש'הסכם הפרידה' פוגע בחופש העיסוק שלה, וכן שיש כאן פגיעה בתחרות ובצרכנים - שכן 'הסכם הפרידה' מאפשר ללאה ולראובן לגבות מחירים גבוהים עבור הרכיבים האלקטרוניים בצפון ובדרום הארץ. לפיכך, טוענת לאה כי ביכולתה לשווק רכיבים אלקטרוניים גם באיזור הצפון. ראובן משיב ללאה כי 'חוזים יש לקיים' ולפיכך הוא עומד על אכיפת 'הסכם הפרידה'. ב- 111 מתחילה לאה לשווק רכיבים אלקטרוניים בצפון הארץ. ראובן מגיש תביעה לאכיפה. אנא דונו בסיכויי תביעתו. )13 נקודות( בהצלחה! פתרון: שאלה - 1 האם נכרת חוזה בין הצדדים? )08 נקודות( - השאלה הנ"ל מתבססת על העבודה הראשונה. יש לבדוק יסודות הצעה: הצעה, גמירת דעת, מסוימות, גמירת דעת של קיבול וכדומה. בחירת הטכניקה בה הולכים לדון ומסבירים מהי הטכניקה עצמה. הטכניקה לפתרון השאלה שבפנינו היא באמצעות הצעה וקיבול לאור מספר השלבים הרב והתגלגלות בין האנשים. הכלי שמעיד על גמירת דעת מבחינתו של ראובן הינה חתימתו במסמך הפקס שהוא מעביר. לעניין המסוימות: שמות הצדדים ברורים, מהות העסקה לאה תטען כי היא ברורה ומדובר על הסכם פרידה ופירוק החברה אך ראובן יכול לטעון כי טרם נמסרו פרטי העסקה ועל פי סעיף 2 נקבע למועד דחוי, תיאור הנכס - ברור מיהי החברה שלגביה נעשה ההסכם, התמורה לאה תטען כי התמורה ברורה וראובן יטען כי התמורה לא ברורה ולראיה עצם ההוספה של ליאת לגבי מרכז הארץ. 028

129 ד) א) א. ב. א. ב. א. ב. ג. ד. א. ב. ג. ד. ה. לעניין הקיבול, לאה אומרת שמוצג קיבול ביחס להצעה והיא אכן חותמת על המסמך ושולחת אותו ולכן יש כאן הסכם מחייב ומנגד טוען ראובן כי: מדובר בהצעה בעלת מועד קיבול ומשהיא בחרה להשיב אליה לאחר מועד הקיבול הרי שההצעה פקעה ואין הסכם מחייב. גם המסמך שהיא שולחת מעבר לעובדה שהוא נשלח לאחר הזמן, הרי שיש בו שינוי תוך כדי קיבול ולפי סעיף 11 מדובר בהצעה חדשה שהוא לא ביצע מעולה קיבול. לאה תשיב: לעניין מועד המשלוח החתום מצידה, תטען לאה כי הוא נשלח מיד בבוקר למחרת ומכאן שהיא אכן עמדה בדרישתו להמציא את זה בהתייחס למועד המבוקש והרי שהטענה שלו עולה כחוסר תום לב דווקנית על זכויות תשובה נ' בר נתן, ג'רבי נ' בר דוד. לעניין קיבול תוך כדי שינוי, הרי שאין מדובר על קיבול תוך כדי שינוי הרי שמדובר על הבהרה שהייתה ברורה גם כך מבחינת הצדדים ומכאן שמדובר בהסכם מחייב. שאלה 0 הניחו כי החוזה נכרת, האם קיימת עילה לביטול החוזה בשל גילוי עובדה? )38 נקודות( יש לחשוב על אילו עילות אפשר לבטל את החוזה? עלינו להיכנס ל- A4 ולראות כי מדובר כאן על: פרק ב' לחוק החוזים )החלק הכללי( הפרת חוזה סעיפים 2-2 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( חוזה פסול )סעיף 34 לחוק החוזים )החלק הכללי( תום לב בקיום חוזה - סעיף 32 לחוק החוזים )החלק הכללי(. הסעיפים הרלוונטיים אלינו בשאלה הנ"ל הם: ) יש לעמוד ב- 3 תנאים מצטברים: סעיף 14 קיום חוזה אירעה טעות פער בין המציאות לבין תפיסת המציאות קש"ס סובייקטיבי בין החוזה לטעות יכול היה להוביל לקשר בחוזה זה אך בתנאים אחרים אך לא משנה את העובדה לחתימה על חוזה. יסודיות הטעות האם אדם סביר לו היה יודע על הטעות היה מתקשר בחוזה? ראובן טוען שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה פרידה כזה אם היה יודע על חוזה מסוג זה ולאה תטען שאדם סביר היה מחויב להסכם סביר. ידיעת הצד השני טענה מצד ראובן לפיה ודאי שהצד השני ידע שראובן לא יודע לע הטעות הזאת ואין טעות נגד ללאה על כך. ) - טעות בכדאיות סעיף 14 לאה תנסה לטעון שמדובר על טעות בכדאיות ולא על טענה רגילה וזאת מהסיבות הבאות: מבחן הסיכון בשלזינגר נ' הפניקס משראובן בחר שלא לעשות בדיקה בסיסית מול אחד הספקים המרכזיים בחברה בשביל לברר אם יש הסכם איתו או אין הרי שמדובר על טעות בכדאיות בגינה לא ניתן יהיה לבטל את החוזה. מנגד ראובן ישיב שמדובר על טעות רגילה ויביא את המבחן של פרופסור טדסקי, מבחן כרונולוגי ויטען שמדובר על טעות בכריתה שהייתה על ההסכם עם החברה ולא על משהו שנכרת בעתיד. 029

130 א. ב. ג. סעיף 13 )א הטעיה: יש לעמוד ב- 3 תנאים מצטברים: קיום חוזה קש"ס כפול הטעיה גרמה לי לטעות והטעות גרמה לו להתקשר בחוזה - העובדה שלאה לא גילתה לראובן על החוזה עם ITT וזה מה שגרם לו להתקשר בחוזה. האם חלה חובת גילוי על לאה לעניין ההסכם עם ITT או לא - בספקטור נ' צרפתי נקבע שמדובר על חובת גילוי רחבה ועל פי לאה בשפיגלמן נ' צפניק לפיו מדובר על חובת גילוי מצמצמת. הפרה מכוח חוק החוזים תרופות עלינו לבחון האם ההפרה כאן מדובר על הפרה יסודית. אין בחוזה הפרה חוזית מוסכמת ונותרה לנו האפשרות על הפרה יסודית מסתברת לפיה אדם סביר לו היה יודע על ההפרה ועל תוצאותיה בעת הכריתה לא היה מתקשר בחוזה. בביטון נ' פרץ נקבע שאם לא הוחלט על הפרה יסודית מוסכמת יש לציין את החשיבות של מה יקרה תתרחש אותה ההפרה ואז ניתן יהיה להבין שמדובר על ההפרה ועל תוצאותיה. שאלה 3 הוספת נתון וכיצד תשתנה התשובה )13 נקודות( האם הנתון משפיע על שאלה 1. בפרינץ נ' אמירים,,EXMIN שירותי תחבורה ב"ש בתי המשפט אומרים כי מדובר על אשם תורם בעת ביטול החוזה ודיברו כיצד לחלק את האחריות. בפרינץ' הופחתו הפיצויים עקב האשם התורם. בשירותי תחבורה ברק קבע כי על פי החשיבות של עקרון תום הלב ובכוחו לשלול תרופות. לאה תטען כי אין אפשרות לבטל את החוזה. מנגד ראובן יכול לטעון כי אם התוצאה של חלוקת אחריות, הרי שיצומצמו הפיצויים אך אין מקום לשלול ביטול. שאלה - 4 דונו בסיכויי תביעתו )13 נקודות( 0 סוגיות מרכזיות: אכיפה - התרופה שנדרשה כאן הינה אכיפה אשר מסודרת בסעיפים 3-1 לחוק התרופות ואם צד אחד דורש אכיפה כנגד אכיפה הרי שהצד השני יכול לסייגים לאכיפה על פי סעיף 3 או לכל הפחות יכול ללכת לאכיפה בקירוב )אייזמן נ' קדמת עדן(. הסייג אותו ניתן לענות לאכיפה הינו סייג של אכיפה בלתי צודקת הרי שהיא פוגעת באינטרס של הציבור ושל הצרכנים. על פי ורטהיימר נ' הררי יש לבחון את הצדק ביחס לצדדים עצמם ולא ביחס לצדדים שלישיים. חוזה פסול - הדבר עשוי להוביל לפסלות חוזה ומנגד בימ"ש יכול לפעול לפי החריגים לפי סעיף

131 דיני חוזים עבודות לדוגמה עריכה שיר בן סעדון 030

132 עבודה מס' 1: עבודה מס' : 1 כריתת חוזה, תום לב במשא ומתן מירב יצחקי תשע"ד מרצה : ד"ר אלעד פינקלשטיין מתרגל : עו"ד אמיר אוסטרמן השאלה המשפטית : האם התקיימו הדרישות לכריתת חוזה והאם המו"מ בין ראובן )להלן: המוכר( לבין שמעון )להלן: הקונה( נוהל בתום לב. אקדים ואומר כי לא נראה כי יש בעיה בתנאים המקדמיים לכריתת חוזה. נקודת זמן אפשרית שבה יתכן כי נכרת חוזה )"הרגע הקובע"( נראה כי קיימים שני מועדים אפשריים המעידים על נקודת הזמן בה נכרת חוזה. האחד : חתימת עוה"ד של הצדדים על מסמך זכה"ד בספטמבר הנקודה השנייה היא יומיים לאחר קבלת המסמך החתום ותשלום דמי הרצינות בסך 14,444 דולר על ידי הקונה למוכר. בחרתי לנתח את האירוע בטכניקה של זיכרון דברים. אבחן האם התקיימו התנאים ההכרחיים לצורך כריתת חוזה - גמירת דעת ומסויימות ומה היתה התנהגות הצדדים לפני החתימה על זיכרון הדברים ולאחריו והאם המו"מ נוהל בתום לב. העדה על גמירת דעת המוכר- לפני חתימה על זיכרון הדברים- מהמחצית השנייה של 0810: התחיל לנהל מו"מ עם הקונה הדבר מלמד על רצון לעשות עסקה ספציפית עם הקונה, מצטרף לאינדיקציות בנוגע לרצון המגובש של המוכר. מיידע את הקונה כי בדירה מצוי פולש בלתי חוקי ונדרש הליך משפטי בארה"ב על מנת לפנותו הדבר מעיד על מסירת פרט משמעותי בעסקה אך עדיין אין העדה על ג"ד. נענה לבקשת אמו שהמו"מ יתנהל באמצעות עו"ד ומסמיך את עוה"ד שלו לחתום על חוזה בשמו מעיד שהיה בכוונתו ליצור יחסים משפטיים אינדקציה משמעותית על רצון מגובש. המוכר יטען כי לא ראה העדה לג"ד מצדו של הקונה היות והלה "בחן" אפשרות להיכנס לעסקי הנדל"ן. עוד יטען שתשלום שכ"ט השמאי ע"י הקונה אינו משמעותי ביחס לערך הנכס וזהו רק שלב במו"מ. כמו כן, יטען כי הסמיך את עוה"ד שלו לחתום על חוזה רק במידה והמו"מ יסתיים בחוזה. והעובדה שהקונה הסמיך את עוה"ד שלו רק לייצגו במו"מ ולא לחתום בשמו - מעידה על חוסר ג"ד מצד הקונה. העדה על גמירת דעת הקונה- לפני חתימה על זיכרון הדברים- מהמחצית השנייה של 0810 החל לנהל מו"מ עם המוכר לגבי נכס ספיציפי - מצטרף לאינדיקציות בנוגע לרצון המגובש של הקונה. יודע כי בדירה מצוי פולש על אף פרט זה מעוניין ברכישת הנכס אינדיקציה מחזקת לרצון מגובש של הקונה. שילם שכ"ט שמאי - אינדיקציה מחזקת לטענת העדה על ג"ד. הצדדים נענים לבקשת אמם שהמו"מ יתנהל באמצעות עו"ד מעיד שהיה בכוונת הקונה להיכנס להסכם בעל תוקף משפטי מחייב- מצטרף לאינדיקציה של רצון מגובש של הקונה. הקונה יטען כי הסמיך את עוה"ד שלו לייצגו במו"מ ולא לחתום על חוזה בשמו רק כי מדובר בהסכם משמעותי והוא רצה לחתום על חוזה בעצמו. ניתוח מסמך זיכרון הדברים שנחתם בחודש ספטמבר 0810 על ידי עוה"ד של הצדדים, ללא 032

133 5 נוכחותם של הצדדים מדובר בעסקת מקרקעין שטעונה חוזה בכתב - המוכר יטען כי לא היה.6 מודע לכך שהקונה לא הסמיך את עוה"ד שלו לחתום על זכה"ד מדובר בהסכם בהיקף כלכלי נרחב 7 המחייב קבלת הסכם סופי מהלקוח. משכך היא הציגה מצג נחזה של שליחות אובייקטיבית בפני 8 עוה"ד של המוכר וגרמה לו להסתמכות ויצירת שליחות כלפי הקונה. מאחר ונכתב שחוזה מפורט ייחתם בתוך 11 יום מיום החתימה על זכה"ד לא ראה בכך, אלא שלב במו"מ ולראייה הפרט העיקרי בחוזה ובו מועדי התשלום לא נכתב בו ואין להשלים עם חסרונו מהתנהגות הצדדים לאחר 10 9 חתימת זכה"ד. זכה"ד נעשה ללא ידיעתו ומשכך לא היתה ג"ד מצדו ואין לו כל תוקף משפטי. הקונה יטען כי אמנם מועדי התשלום המפורטים לא הופיעו בזכ"ד ונקבע כי ייחתם חוזה מפורט בין 11 הצדדים, אך המחוקק קבע מנגנוני השלמה לעסקאות מסוג זה. נכתב בזכה"ד כי החזקה בדירה 12 תועבר לקונה עם פינוי הפולש הבלתי חוקי. בנוסף קבעה הפסיקה כי נוסחת הקשר שהופיעה במסמך זכה"ד, אין בה כדי להעיד שזכה"ד לא נועד לחייב את הצדדים, אלא שברצונם היה לערוך 13 הסכם מפורט על מנת לסגור את שאר הפרטים הקטנים. כמו כן, קבעה הפסיקה כי אין מקום 14 לקבוע באופן גורף כי מועדי התשלום הינו פרט שמחויב להופיע בחוזה. השפה המשפטית בה השתמשו עוה"ד במסמך זכה"ד הביטוי "בשעה טובה ומוצלחת" מבטא ברכה על המוגמר ומעידים על גמירת דעת. במזל ובברכה נלקח מענף אחר )יהלומים( ומעיד על 15 כריתת חוזה. אמנם עוה"ד של הצדדים חתמו על זכה"ד, אך הצדדים לא ערערו על תוכנו 16 ובהתנהגותם לאחר מכן, אף העידו על הסכמתם לזכה"ד שנחתם. נוסחת הקשר - בזיכרון הדברים שאמנם נחתם על ידי עוה"ד של הצדדים, לא הוכפף זיכרון הדברים לחתימה על הסכם 17 מפורט. ניתוח הפעולות לאחר החתימה על מסמך זיכרון הדברים אוקטובר 0810 הקונה יטען כי אכן 18 עוה"ד שלו חרגה מההרשאה שניתנה לה, אך היות ויומיים לאחר ששני הצדדים קיבלו את הסכם זכה"ד שנחתם על ידי עוה"ד שלהם, שילם הקונה למוכר את דמי הרצינות בסך 14,444 דולר ולא המתין לסיום תקופת הזמן שנקבעה בזכה"ד לתשלום זה כלומר הוא נתן את הסכמתו בדיעבד 19 לזכה"ד וגם מהתנהגות המוכר קבלת הכסף נעשתה הסתמכות הבין שקיבל את זכ"ד חוק המקרקעין, התשכ"ט- 1222, סעיף 1. 6 חוק השליחות, תשכ"ה סעיף 2 ב 5 7 ע"א 14112/42 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ ואח' נ' הרי אלוף ואח' )פורסם בנבו, 2.21(. 8 חוק השליחות, תשכ"ה סעיף 3 ב 9 ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414( 10 ע"א 14112/42 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ ואח' נ' הרי אלוף ואח' )פורסם בנבו, 2.21( 11 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף חוק המכר, תשכ"ח- 1221, סעיף 2 ע"א 2111/14 רוזנברג נ' סבן )פורסם בנבו, 113(. ע"א 2111/14 רוזנברג נ' סבן )פורסם בנבו, 113(. ע"א 2111/14 רוזנברג נ' סבן )פורסם בנבו, 113(. 16 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 2 א ע"א 2111/11 דניאל נ' פלונית )פורסם בנבו, 113(. 18 ע"א 14112/42 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ ואח' נ' הרי אלוף ואח' )פורסם בנבו, 2.21(. 19 חוק השליחות, תשכ"ה- 1221, סעיף 2 א 033

134 ככריתת חוזה. עדות לכך שהיתה קבלה בדיעבד וגמירת דעת ומסויימות. המוכר המשיך בפעולותיו בהתאם לאמור בזכה"ד ופנה לעוה"ד האמריקאי על מנת להתחיל את ההליך המשפטי לפינוי הפולש לדירה. במועד זה גם הקונה היה שותף להתקשרות ואף סוכם כי עוה"ד האמריקאי יעדכן את שני הצדדים בנוגע להתקדמות ההליך. מהלך עניינים זה מעיד כי שני הצדדים התקדמו בהתאם לנכתב בזכה"ד לעבר השלמת העסקה. הערה : מציון המועדים באירוע, לא ניתן להבין האם התנהלות זו היתה במהלך 11 יום מיום החתימה או לאחר מכן. לאחר אוקטובר 0810 הצדדים התנהלו ביניהם ישירות ללא עוה"ד שלהם וגם הסכם מפורט לא נחתם, אך אף אחד מהצדדים לא העלה טענה כנגד כך או לחילופין קיים מהלכים המעידים על רצון לחתום על חוזה מפורט. הדבר מעיד בבירור כי היתה גמירת דעת של שני הצדדים לקבל את זכה"ד 20 כחוזה - המשך ניהול מו"מ לאחר חתימה על זכ"ד אינו בהכרח מעיד כי לא היתה ג"ד להתקשר בהסכם בעת החתימה. המוכר יטען כי הקונה לא העיד בהתנהגותו על התקדמות הקשר העסקי ביניהם החל ממועד תשלום דמי הרצינות ועד השיחה בפברואר עוד יטען כי עד לחודש פברואר 1413 לא העביר הקונה כל 21 תשלום מיתרת התמורה בנכס ובשל כך, הקונה לא מילא אחר דרישות מועד קיום תוך זמן סביר. מנגד, יטען הקונה כי הסיבה שלא נחתם חוזה מפורט נעוצה בעובדה שהצדדים היו אחים והאמינו 22 זה לזה. לאור הזמן הרב שעבר מיום החתימה על הסכם זכה"ד, התנהגות הצדדים לאחר מכן ועד לשיחת הטלפון שהתקיימה במרץ 1413 הסיק כי גם המוכר הכיר במסמך זכה"ד כחוזה לכל דבר. הוא יוסיף ויטען כי לא שילם סכום מיתרת התשלום, היות והמתין לתוצאות הליך הפינוי של הפולש 23 הבלתי חוקי בדירה ואף ידע שיוכל לשלם את יתרת עלות הנכס עם פינוי הפולש. )מהווה חוק דיספוזיטיבי שהצדדים יכלו להחליט על תנאי החוזה כרצונם( פברואר השלמת הליך פינוי הפולש מהנכס. עוה"ד האמריקאי מודיע כי העלויות הסתכמו ב- 38,888 דולר - המוכר הודיע לקונה בשיחת טלפון כי עליו לשלם סך של 14,444 דולר לעוה"ד האמריקאי, היות ונכתב בזכה"ד שהמוכר יישא בהוצאות עלות הפינוי עד לסך של 34,444 דולר. 24 המוכר אומר לקונה כי לאחר קבלת יתרת התמורה עבור הנכס תועבר החזקה בו לקונה וכי ניתן 25 לקדם את ביצוע העסקה. המוכר יטען כי הקונה העלה דרישה חדשה של דיווח מס שאינו חוקי. הקונה יטען שלא סוכם בזכה"ד שהוא יישא ביתרת הוצאות פינוי הפולש. הקונה ביקש לשלם את 26 מלוא התמורה לפי שער הדולר ביום התשלום, כלומר עשה כל שלאל ידו לממש את העיסקה, אך 27 המוכר סירב לקבל את התשלום- כלומר אשם בהתקשרות. הקונה יטען כי אמנם ההתקשרות בזכה"ד היתה מחייבת, אך היא הצריכה ניהול מו"מ לגיבוש הסכמות לגבי נושאים שנשארו ע"א 2111/14 רוזנברג נ' סבן )פורסם בנבו, 113( 21 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 11 ע"א 1131/42 שם טוב נ' פרץ )ניתן בתאריך (. 23 חוק המכר, תשכ"ח- 1221, סעיף 1 ב) ) חוק המכר, תשכ"ח- 1221, סעיף חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 11 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף ע"א 112/13 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב) 1 ( 111 )דעת מיעוט הש' ברק 034

135 28 פתוחים, אך אלו היו מינוריים ומשכך אין למוכר להתנער מהסכם זכה"ד. מרץ 0813 המוכר פונה בטלפון לקונה - המוכר חוזר על בקשתו לתשלום לעוה"ד האמריקאי, מוסיף כי תשלום יתרת התמורה צריך להיעשות לפי שער דולר שאינו תואם את הנהוג בעסקאות 29 מקרקעין ולבסוף מודיע לקונה שאם לא יעשה כן ימכור את הנכס לצד ג'. מסויימות יש הסכמה על מהות העסקה, מחיר הנכס, מסירת החזקה בנכס ומנגנון לפינוי הפולש בדירה. פרטים חסרים : שמות משפחה של הצדדים, ת.ז., וכתובת הנכס. לא סוכמו הוצאות ומיסים. נרשם שמועדי התשלום יקבעו בהסכם מפורט שייערך בתוך 11 יום שלא נחתם, לפיכך יטען המוכר כי לא 30 התקיימה דרישת המסויימות במלואה ושמכאן לא נכרת חוזה. הקונה יטען כי לא חסרים פרטים המהותיים במסמך זכה"ד: הצדדים להסכם- אין צורך בשמות משפחה ות.ז. היות ומדובר באחים, הנכס המדובר- מכיוון ששילם שכ"ט שמאי ושוחח עם המוכר על הנכס הוא יודע באיזה נכס מדובר, מועד התשלום הראשוני נקבע, נרשם כי יקבעו מועדי התשלום לאחר זיכרון הדברים ואלו פרטים שניתנים להשלמה בהתאם לחוק. המחלוקת העיקרית - כיסוי יתרת עלויות פינוי הפולש, שאר מועדי התשלום. הקונה יטען כי לאחר ששני הצדדים קיבלו את הסכם זכה"ד שנחתם על ידי עוה"ד שלהם ולא העלו טענה כנגד המעשה או הפרטים שהופיעו בו, או אלו החסרים בו, תשלום דמי הרצינות ע"י הקונה וקבלת התשלום ע"י 31 המוכר והתנהגותו עד פברואר 1413 מראה בירור כי נכרת חוזה בין הצדדים. חוסר תום לב בניהול מו"מ הקונה יטען כי במידה ובית המשפט יקבל את טענת המוכר שזכה"ד לא היווה כריתת חוזה, יטען טענה חליפית כי בשלב כה מאוחר במו"מ - פרישתו המאוחרת של המוכר מהמו"מ נעשתה בחוסר 32 תום לב. הקונה יטען כי גם אם בתחילה, כוונתו של המוכר הייתה להתקשר בחוזה, הרי נראה לקונה שפעולתו האחרונה של המוכר )דרישת תשלום יתרת עלויות פינוי הפולש, תשלום יתרת מחיר הדירה לפי שער דולר מיום החתימה על זכה"ד וניהול מו"מ עם צד ג' במקביל לניהול המו"מ עמו( הינה ניסיון לפרישה מהחוזה בשלב מתקדם, באמצעות הצעה שברור לו שלא תתקבל מצד הקונה, ובכך יוכל לטעון שלא נחתם חוזה. מכאן עולה, כי הדבר היחידי שמנע את כריתת החוזה, הינו חוסר תום הלב הקיצוני של המוכר, ופרישתו המאוחרת מהמו"מ. כמו כן יטען הקונה, שנראה כי המוכר התחרט במשך הזמן על העסקה, וכאשר הבין שהעסקה עם הקונה אינה כדאית לו בשל שווי הנכס 33 שעלה ב- 24% מיום החתימה על זכה"ד, ניסה לסגת ממנה באמתלות שונות בחוסר תום לב. הקונה יוסיף ויטען כי המוכר גרר את המו"מ ואת החתימה על החוזה המפורט מכיוון שהיה מעוניין 34 למכור את הנכס במחיר גבוה יותר ולכן פעל מתוך הנחה שתשלום פיצויי הסתמכות על ידו, באם ע"א 2111/14 רוזנברג נ' סבן )פורסם בנבו, 113( 29 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 11 ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414( 31 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיפים ע"א 112/13 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב) 1 ( 111 )הש' ברק( 33 ע"א 2111/14 רוזנברג נ' סבן )פורסם בנבו, 113( 34 ע"א 1114/22 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נב) 1 ( )1221(

136 יידרש, עדיף יהיה על פני קיום העסקה כולה. החוק אין בה כדי להיחשב כחוסר תום לב בניהול מו"מ. עוד יטען הקונה כי בקשתו לדיווח שקרי לרשויות מאידך, יטען המוכר כי החוזה לא נכרת היות והיה חוסר תום לב מצדו של הקונה ואשם תורם בדרישתו להעלמת מס ובקשה לתשלום יתרת התמורה עבור הנכס בשער דולר שלא סוכם עמו וכי 35 הקונה לא שילם את יתרת עלות פינוי הפולש לעוה"ד האמריקאי על אף שנכתב במסמך זכה"ד כי המוכר יכסה עלויות עד לסך של 34,444 דולר. כמו כן יטען כי נתן לקונה מרווח זמן של חודשיים לשלם את הסכומים המבוקשים ואף התריע כי אם לא יעשה כן ימכור את הנכס לצד ג'. התרופות במידה ויוכר כי נכרת חוזה, יבקש הקונה את אכיפת הסכם. מכיוון שהכנס נמכר לצד ג' יבקש סעד הצהרתי ופיצויי קיום בגין הנזק הכלכלי שנגרם לו )הרווח שיכול היה להרוויח( בסך 244,444 דולר בהפחתת דמי הרצינות בסך 14,444 דולר. מאחר וטענתו החליפית של הקונה היא כי 38 מדובר בפרישה מאוחרת ממו"מ כתוצאה מחוסר תום לב ומאחר והנכס כבר נמכר לצד ג', לא ניתן 39 לבקש אכיפה, יבקש הקונה פיצויי קיום )סכום זהה לדרישתו האמורה לעיל( היות והפסיד את עליית שווי הנכס. לעומתו, יטען המוכר כי יש כאן אשם תורם של הקונה, היות והקונה לא העלה כל טענה לאחר חתימת זכה"ד באשר לעלויות עוה"ד האמריקאי מעבר ל- 34,444 דולר וכן הציע לבצע העלמת מס שהמוכר התנגד אליה נחרצות. להאשמת הקונה כי המוכר התנהג בחוסר תום לב, יענה 40 המוכר כי ראויה חלוקת אחריות במצב של אי שכלול חוזה ולכן זכאי לפיצויי הסתמכות בלבד בסך 1,444 דולר-שכ"ט שמאי. המוכר יטען לפיצויי הסתמכות עבור התשלום לעוה"ד האמריקאי בסך 14,444 דולר והוצאות שכ"ט עו"ד בארץ. דיני חוזים עבודה מס' 1 בנושא כריתת חוזה; תום לב במשא ומתן המרצה: ד"ר אלעד פינקלשטיין אביה אריכא שאלה 1 אפתח בלציין כי לא מצאתי כל בעיה ב"שומרי הסף" הרלוונטיים לדיני החוזים- כוונה ליצור יחסים משפטיים, כשרות משפטית ושפיטות. הצדדים וטענותיהם: מצד אחד מיכל, בעלת הדירה )להלן: "מיכל" או "המוכרת"(, אשר תטען כי לא נכרת חוזה. מנגד בני הזוג לוי, קוני הדירה )להלן: "בני הזוג" או "הקונים"(, אשר יטענו כי נכרת חוזה. נקודת הזמן שבה ייתכן כי נכרת חוזה: נקודת הזמן בה ייתכן כי 41 נכרת חוזה בדרך של הצעה וקיבול היא ביום ה- 1.21, כאשר ב"כ הקונים )עו"ד מנוחה( מודיעה לב"כ המוכרת )עו"ד ראובן( כי תנאי טיוטת החוזה המפורט ששלח יום קודם לכן מוסכמים על מרשיה. ייתכן כי 42 שליחת טיוטת החוזה ע"י עו"ד ראובן לעו"ד מנוחה הייתה בגדר הצעה לפי סעיף 1 לחוק החוזים, וייתכן ע"א 112/13 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב) 1 ( 111 )הש' בן פורת( 36 ע"א 221/11 פרידמן נ' שפירא )פורסם בנבו, 13(. פ "ד נב) 1 ( )1221( 121,קל בנין בע "מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע "מ ע"א 1114/22 38 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 11 ע"א 2314/44 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו) 3 ( )1441( ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על.)1442( 3111,)1(1442 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 1. חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף

137 כי הודעתה של עו"ד מנוחה לעו"ד ראובן בתאריך ה כי הטיוטה שהועברה אלה מוסכמת על מרשיה הייתה בגדר קיבול לפי סעיף 1 לחוק החוזים. כעת אדון ביסודות גמירת הדעת והמסוימות באמצעות הצגת סממנים התנהגותיים של הצדדים אשר מעידים על קיומם או היעדרם, שהתרחשו הן לפני הרגע 46 הקובע, הן ברגע הקובע עצמו והן לאחריו, וכן אביא בחשבון את הנסיבות. בעסקאות מקרקעין, יש להכריע בשלושה מבחנים שביניהם קשרי גומלין חזקים: מבחן גמירת הדעת, מבחן המסוימות ומבחן 47 דרישת הכתב. העדה על גמירת דעת לפני הרגע הקובע: אירועי חודש מרץ 1411: פנייתה של המוכרת 48 אל בני הזוג במועד זה איננה בגדר הצעה כחוק משום שאיננה מסוימת דיו ולכן גם לא מעידה על גמירת דעת, אך בני הזוג יוכלו לטעון כי עצם פנייתה של מיכל מיוזמתה אל בני הזוג בהצעה לרכוש את הדירה מחזקת אינדיקציות מאוחרות יותר של גמירת דעת ורצון בעסקה שעולה על הפרק מחדש חודשיים לאחר מכן. מנגד תטען המוכרת כי אין בהצעה כדי לתרום להכרעה בנוגע לגמירת דעת, משום שהמו"מ נכשל עקב חוסר הסכמה על תנאי התשלום. אירועי סוף חודש מאי 1411: מיכל פונה אל בני הזוג בהצעה מחודשת למכור להם את הדירה, תוך סיכום בעל פה של המחיר עמם )מיליון דולר( וסיכום תנאי התשלום באופן חלקי כאשר היא מתגמשת בדרישות שהעלתה בחודש מרץ )תשלום מידי ע"ס חצי מיליון דולר(. משום 49 שלא מתקיימות דרישת המסוימות ודרישת הכתב שהוזכרו לעיל, נחלש גם יסוד גמירת הדעת. המוכרת תסמוך ידיה על העובדה שהצדדים קבעו לדון במועדי התשלום ומכאן שהייתה ביניהם אי הסכמה לגבי 50 פרט זה, מה שמראה שרצונם של הצדדים לא היה מגובש בשלב זה. מנגד, בני הזוג יטענו כי העובדה שמיכל פונה אליהם בשנית לאחר מו"מ שנכשל ומחליטה לבוא לקראתם בסלעי המחלוקת של המו"מ הקודם מעידה על גמירת דעתה יותר מאשר בפעם הראשונה. כמו כן, הם ייתמכו בעובדה כי ביטלו את חוזה השכירות בדירה האחרת ושילמו על כך פיצויים בגובה, 11,444 ויטענו כי זוהי העדה מובהקת על 51 גמירת דעת מצדם, וכי עשו זאת משום שהמוכרת יצרה אצלם הסתמכות על העסקה. בהקשר זה, ישנה 52 הלכה פסוקה לפיה נקודת הזמן לבחינת התחייבות צדדים היא לאו דווקא במועד כריתת החוזה, אלא במועד יצירת ההסתמכות של הצד השני על רקע הנסיבות. "הסכם הבנות" שנערך על ידי עו"ד ראובן לאחר שיחתו עם הצדדים ב : המוכרת תטען כי שליחת המסמך ע"י עורך דינה לא מהווה הצעה כחוק, משום שדרישת המסוימות לא מתקיימת בו בשל חסרים מהותיים במסמך )שער הדולר ומועדי 53 התשלום(. אמנם לפי ס' לחוק החוזים ניתן להשלים פרטים חסרים באמצעות השלמה נורמטיבית, 55 אך ההלכה הפסוקה מסייגת זאת בקביעה שלא ניתן להשלים חסרים כאשר הצדדים הביעו כוונה להמשך הידברות על הפרטים החסרים הללו בהמשך. כמו כן, סעיף 3 למסמך מתנה את התשלום הראשון בחתימת חוזה מפורט, והערת האזהרה מותנית בתשלום. כלומר- כל עוד אין חוזה מפורט, לא תירשם הערת אזהרה ומכאן ניתן להסיק שהעסקה לא בתוקף עד אז. מאידך, בני הזוג יטענו כי למרות המסוימות הלקויה, מסמך זה מעיד על גמירת הדעת של המוכרת למכור לקונים את הדירה בתנאים שהסכימו 56 עליהם, שכן הוא מעגן את ההבנות שהושגו בין הצדדים ואת יסודות העסקה המהותיים. אירועי ה חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 1. להרחבה על יסוד גמירת הדעת ר' ע"א 3241/22 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב) 1 ( )1221( 111 )להלן: פרשת בראשי(, דעת באמצעות אמת מידה אובייקטיבית ר' ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212( 11 )להלן: פרשת בוטקובסקי(, עמ' 11. להרחבה על דרישת המסוימות ר' פס"ד ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, פ"ד לג) 1 ( )1212( 111 )להלן: פרשת רבינאי(, להרחבה על דרך בחינת גמירת הדעת ר' פרשת בראשי, שם. ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב) 1 ( )1221( 213 )להלן: פרשת תמגר(, עמ' 211. חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 1. ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414( )להלן: פרשת עדני(, עמ' 1 )נלקח מנבו(. להרחבה בעניין קשרי הגומלין בין המסוימות לגמירת הדעת ר' פרשת תמגר, שם. להרחבה על הצורך בהגנה על אינטרס ההסתמכות של הצדדים ר' פרשת בוטקובסקי, שם, עמ' 21. ע"א 1112/42 הלר נ' כהן )פורסם בנבו, 2.21( )להלן: פרשת הלר(, עמ' 2. פרשת עדני, שם, עמ' 1. חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 12. ע"א 14112/41 חברה קדישא גחש"א שעל יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל-אביב-יפו והמחוז לגישתו של השופט ברק בעניין היסודות המהותיים בעסקת מקרקעין ר' פרשת רבינאי, שם, עמ' 111. עמ' 122; להרחבה על בחינת קיומה של גמירת עמ' )ע"ר( נ' לוי )טרם פורסם, 1111( )להלן: פרשת חברה קדישא(, עמ'

138 1.21: הצדדים הודיעו לעו"ד ראובן כי התנאים במסמך מקובלים עליהם- בני הזוג יטענו כי זה מעיד בבירור על גמירת הדעת אצל שני הצדדים ביחס ליסודות העסקה. מנגד, המוכרת תטען כי בשל המסוימות 57 הלקויה, אין בהסכמתה לתנאים כדי לרמוז לכך שהיא גמרה בדעתה למכור לקונים את הדירה בתנאים האלה, משום שהתנאים עצמם לוקים בחסר ונדרשות התקשרויות נוספות וחתימה על חוזה בהתאם לסעיף 1 בהסכם ההבנות. קביעת פגישה בתאריך המוכרת תטען כי זוהי הוכחה לכך שהסכם ההבנות הוא הסכם ראשוני בלבד שאינו קושר את הצדדים בהתקשרות משפטית מחייבת, ותנאי הכרחי להשתכללות העסקה לכדי חוזה מחייב היה פגישת חתימה על חוזה אצל עו"ד ראובן. מנגד, בני הזוג יטענו כי הפגישה לצורך החתימה הייתה אקט פורמלי בלבד שנועד לשים חותם על העסקה שיסודותיה 58 המהותיים סוכמו כבר בין הצדדים. אירועי ה : בני הזוג יטענו כי העמדת עו"ד לעצמם מעידה על רצינותם ביחס לעסקה, וכי הייתה להם סיבה טובה לעשות זאת בשל הגילוי על קרבתם של מיכל ועו"ד ראובן ולכן רצו לדאוג לשמירה על האינטרסים העסקיים שלהם. בני הזוג גם יוכלו לטעון כי דבריה של מיכל לעו"ד מנוחה בטלפון כי "כל העניינים כבר סוכמו בין הצדדים, וכל שנשאר זה לחתום על חוזה" רומזים על עמדתה של מיכל לפיה מסמך ההבנות בעצם עיגן את כל יסודות העסקה המהותיים, והחוזה המפורט נועד רק להוות גושפנקא פורמלית על העסקה הכמעט מוגמרת- מה שמעיד על גמירת דעתה ביחס לעסקה. מנגד, מיכל תטען כי החלטתם הפתאומית של בני הזוג להעמיד לעצמם עו"ד יום אחד בלבד לפני קביעת הפגישה לחתימה על החוזה מעידה על היעדר גמירת דעת מצדם ביחס ליסודות העסקה משום שניתן להסיק שרצו עו"ד משלהם כדי לשנות פרטים בעסקה ולהמשיך לנהל מו"מ עליהם. כמו כן, בכך הם גרמו לטרפוד הפגישה והכשילו את השתכללות המו"מ לכדי חוזה מחייב. העדה על גמירת דעת- ברגע הקובע: אירועי ה : במידה ונכרת חוזה, ה- 2.2 הוא היום בו מתרחשת ההצעה כחוק, משום שנראה שמתקיימים בה יסודות המסוימות וגמירת הדעת מצד המוכרת, ולמחרת מתבצע הקיבול מצד 59 הקונים. המוכרת תטען כי מאחר והמציע הוא הקובע את אופן הקיבול, מסמך זה לא מהווה חוזה מחייב משום שהיא, המציעה, קבעה שהקיבול יתבצע בחתימה על חוזה מכר מפורט במשרדו של עו"ד ראובן. ברם, פגישה כזו טרם התקיימה באשמת בני הזוג, וכל עוד לא נתקיימה פגישה זו לא נכרת חוזה. כמו כן, המוכרת תטען כי עורך דינה ציין בפירוש את תכלית המסמך באמצעות הכותרת "טיוטא- למו"מ בלבד", מה שמראה במפורש על חוסר רצון מצדה להתקשר בחוזה מחייב בשלב זה. עוד היא תוכל לטעון כי העובדה שהחוזה היה חתום על ידי עו"ד ראובן ולא על ידיה באופן אישי הייתה אמורה ללמד את בני הזוג 60 שהיא לא גמרה בדעתה להתקשר בחוזה מחייב. מנגד, בני הזוג יטענו כי חתימתו של עו"ד ראובן שקולה 61 לחתימתה של המוכרת בשל התקיימות מצג נחזה של הרשאה. כמו כן הם יוכלו להסתמך על הלכות 62 פסוקות שבהן נקבע כי חשיבותה של חתימה טמונה בעיקר בחשיבותה הראייתית ; כי היעדר חתימה לא 63 מעיד על היעדר גמירת דעת 64 וכי דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין איננה מחייבת חתימה. מכאן 65 שמדובר בהצעה וקיבול כחוק, ונכרת חוזה מחייב. כשרות חתימת עו"ד ראובן על המסמך- טענות בני 66 הזוג: לפי סעיף 1 לחוק השליחות, פעולת השלוח מחייבת ומזכה את השולח. לכן, ניתן לטעון כי חתימתו של עו"ד ראובן )השלוח( על המסמך מחייבת את מיכל )השולחת(. במקרה שעו"ד ראובן אכן חרג פרשת עדני, שם, עמ' 1 פרשת בוטקובסקי, שם, עמ' 21. לפי חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 2 א) (. להרחבה על כך שחתימה מהווה העדה חזקה על גמירת דעת ר' פרשת רבינאי, שם, עמ' 112. ע"א 1412/42 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף )פורסם בנבו, 2.21( )להלן: פרשת א.נץ ניהול(, עמ' 2. פרשת הלר, שם, עמ' 1. פרשת הלר, שם, עמ' 1. פרשת בוטקובסקי, שם, עמ' 22. לפי חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 1. חוק השליחות, תשכ"ה 1221, סעיף

139 מהרשאתו בעת חתימתו על המסמך- סעיף 2 ב) 67 ) לחוק השליחות מגן על בני הזוג )הצד השלישי( משום שהוא מרשה להם לראות את עו"ד ראובן )השלוח( כבעל דבריה של מיכל )השולחת(. זאת ועוד, לפי סעיף 68 2 א) ) יוכלו בני הזוג לטעון כי במידה ועו"ד ראובן אכן פעל ללא הרשאה, מיכל אישרה את הפעולה שלו בדיעבד באמצעות התנהגות בכך שהפקידה את הצ'ק שנתנו לה בני הזוג שלושה ימים לאחר מכן. בני הזוג 69 יוכלו להיתמך גם בקביעות מהפסיקה, ולטעון כי התקיים מצג נחזה של הרשאה ולכן גם אם עו"ד ראובן חרג מהרשאתו, הם לא ידעו זאת וגם לא היה עליהם לדעת זאת בשל מעורבותו הגבוהה של עו"ד ראובן בעסקה, ולכן חתימתו מחייבת את מיכל וההגנה היא על בני הזוג. טענות המוכרת: המוכרת תוכל לטעון כי לאור העובדה שגם היא הייתה מעורבת באופן אישי בעסקה לאורך כל הדרך ולא רק עורך דינה, היה על בני הזוג להסתמך על חתימה שלה באופן אישי בלבד, והיה עליהם לדעת כי חתימתו של עו"ד ראובן איננה מחליפה את חתימתה שלה. לכן, בני הזוג ידעו או היו צריכים לדעת על החריגה מההרשאה ומכאן שההגנה 70 היא עליה, השולחת. לגבי אישור בדיעבד, היא לא נתנה לבני הזוג שום הודעה על כך שחתימתו של עו"ד 71 ראובן מקובלת עליה ומחייבת אותה, ובכך תוכל להסתמך על ההלכה הפסוקה לפיה אין לראות שתיקה כאישור שבדיעבד. העדה על גמירת דעת לאחר הרגע הקובע: אירועי ה : בני הזוג יטענו כי העובדה שהעבירו למוכרת צ'ק דחוי ע"ס 144,444 מעידה על רצינות מצדם ורצון לקיים את החוזה בהקדם האפשרי, והעובדה כי מיכל הפקידה את הצ'ק בחשבונה מעידה על גמירת דעת מצדה לגבי העסקה ולגבי קיום החוזה- זאת משום שהצדדים סיכמו במסמך כי התשלום הראשון יועבר עם חתימת החוזה. לגבי העובדה כי העבירו למיכל את החוזה חתום לאחר שלושה ימים, יטענו בני הזוג כי אין זה גורע מהודעת הקיבול שמסרו לעו"ד ראובן ב יתרה מכך, אפילו אם עו"ד מנוחה לא הייתה מוסרת הודעת קיבול 72 לעו"ד ראובן ב- 1.21, הרי שגם קיבול תוך שלושה ימים הוא קיבול תוך זמן סביר. מאידך, המוכרת תטען כי אין משמעות להעברת החוזה חתום ע"י בני הזוג משום שלא הייתה הצעה כחוק מצדה. עוד היא תטען כי העובדה שגובה הצ'ק היה 144,444 מראה על כך שבני הזוג מודעים לכך שטרם נכרת חוזה ולכן טרם העבירו את התשלום הראשון המלא על סך חצי מיליון דולר אלא רק 144,444 שיכולים להיחשב כמקדמה, ואפילו כמקדמה נמוכה שמעידה על חוסר רצינות מצדם. עוד היא תוכל לטעון לפי הפסיקה כי הפקדת הצ'ק איננה מעידה בהכרח על רצון מגובש מצידה להתקשר בחוזה, אלא בנסיבות מסוימות היא יכולה לסמן על רצינות מצדו של צד במו"מ. לגבי היותו של הצ'ק דחוי- המוכרת תטען שזה מעיד על היעדר גמירת דעת מצד בני הזוג. מנגד, בני הזוג יטענו כי הצ'ק היה דחוי ל- 1 ימים ממועד מסירתו וזהו 75 קיום תוך זמן סביר. 76 מסוימות : זהות הצדדים- מחד מצוינים שמות הצדדים, מאידך לא מצוינים שמות מלאים ולא תעודות זהות. עם זאת בני הזוג יוכלו לטעון שבמקרה זה יש לזה פחות חשיבות משום שישנה היכרות של 14 שנים בין הצדדים ומשום שיש ביניהם גם חוזה שכירות. תיאור הנכס- מחד מצוינת כתובת הדירה, מאידך לא 77 מצורף מפרט טכני או תרשים כלשהו. עם זאת בני הזוג יוכלו לטעון שבמקרה זה יש לזה פחות חשיבות משום שבני הזוג מתגוררים בדירה 14 שנים ולכן מכירים אותה היטב. מחיר- מצוין במלואו- מיליון דולר לפי שער הדולר ביום מועדי תשלום- חצי מיליון דולר עם חתימת החוזה המפורט והיתרה בתוך חוק השליחות, תשכ"ה 1221, סעיף 2. חוק השליחות, שם. פרשת א. נץ ניהול, שם. פרשת א. נץ ניהול, שם. פרשת א. נץ ניהול, שם, עמ' 11. חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 1. רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על פרשת חברה קדישא, שם, עמ' 1. חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 11. נבחן את המסוימות לפי הדרישות שפירט השופט ברק בפרשת רבינאי, שם, לחשיבותו של צירוף מפרט בעסקת מקרקעין ר' פרשת מזר, שם. 1442)1(, 1312 )1442( )להלן: פרשת מזר(, עמ' 1. עמ'

140 ב) ב) ר; א) שלושה חודשים מחתימת החוזה המפורט. מחד, ניתן לטעון כי פירוט זה הוא מסוים דיו. מאידך, ניתן לטעון כי הוא איננו מסוים דיו משום שלא מפורטים תאריכים במפורש ומשום שלא ידוע מתי ייחתם 78 החוזה המפורט ומכאן שלא ברור מתי תשולם התמורה. דרישת הכתב לפי ס' 1 לחוק המקרקעין - מתקיימת, יש מסמך כתוב. שאלה 0 טענות בני הזוג כנגד המוכרת: התנהגות שלא בתום לב במשא ומתן, לפי ס' תרופות מכוח ס' 11 11) 80 ) 79 לחוק החוזים. בקשת. טענות המוכרת מנגד: תטען שהתנהגותה לגיטימית ולא לוקה בחוסר תום לב. 81 טענות בנושא חוסר תום הלב במו"מ: אי גילוי שעולה כדי חוסר תום לב : המוכרת לא גילתה לבני הזוג שעו"ד ראובן הוא קרוב משפחה שלה. בני הזוג יטענו כי מגיע לשני הצדדים ייצוג הגון שמגן על האינטרסים העסקיים שלהם ולכן העובדה כי עו"ד ראובן הוא קרוב משפחה של מיכל עולה כדי חוסר תום לב. מנגד, מיכל תטען כי עו"ד ראובן ייצג נאמנה את שני הצדדים ונתן ביטוי לדרישותיהם באופן שווה, והא ראיה כי עו"ד מנוחה לא שינתה דבר בפרטי העסקה ומכאן ניתן להסיק כי החוזה מידתי ומייצג את 82 האינטרסים העסקיים של שני הצדדים באופן שווה. פרישה מאוחרת ממו"מ : בני הזוג יטענו כי מיכל פרשה מהמו"מ בשלב שבו כל יסודות העסקה היו ידועים וסוכמו בין הצדדים, ואף הועלו על הכתב ונחתמו. זאת ועוד, הפרישה לאחר הפקדת הצ'ק הופכת את הפרישה המאוחרת לצורמת אף יותר משום שהפקדת הצ'ק סימנה על כך שגם מצדה העסקה הייתה גמורה ואפשר היה להתחיל לקדם את תשלום 83 התמורה. בני הזוג יוכלו להישען על פרשת ברעלי ולטעון לחוסר תום לב בכך שהמוכרת הוסיפה תנאי מהותי לטיוטת החוזה שעומד בניגוד לתנאים שסוכמו בכל שלבי המו"מ הקודמים לכך; וכן בשיהוי מצד המוכרת בהעלאת הדרישה החדשה לגבי המחיר עד לשלב מאוחר מאוד בו היו חילופים של טיוטת חוזה 84 ובו היא כבר הפקידה את הצ'ק. בני הזוג יטענו כי ההסכמות בין הצדדים על כל פרטי העסקה, חילופי טיוטת החוזה והפקדת הצ'ק יצרו אצל בני הזוג ציפייה לגיטימית להשלמת המו"מ על בסיס אותן הנחות 85 יסוד שעליהן הסכימו הצדדים במהלך כל שלבי המו"מ.מנגד, תטען המוכרת כי המו"מ עדיין היה בעיצומו ולא הגיע לקרבת חוזה. היא תטען כי טיוטת החוזה הייתה רק שלב ביניים במו"מ, שהשתכללותו לכדי חוזה הותנתה בפגישה, וכי חתימתו של עורך דינה לא מחייבת אותה ומהווה הפגנת רצינות בלבד. 86 לגבי הפקדת הצ'ק, היא תטען שגם זה נועד להפגין רצינות ולא היה בכך כדי ליצור הסתמכות אצל בני הזוג. התרופות: פיצויי קיום או אכיפה : בני הזוג יטענו כי מקרה זה משתרש עד הלכת קל בניין, שכן מתקיים בו חוסר תום לב קיצוני מצד המוכרת, שהיווה המכשול היחידי בפני כריתת החוזה בשלב מתקדם 89 של המו"מ בו כל פרטי העסקה היו ידועים ומגובשים בין הצדדים. במידה וביהמ"ש יחליט שלא לאכוף את החוזה, פיצויי הקיום שיבקשו בני הזוג יעמדו על אובדן הרווחים שלהם עקב אי כריתת החוזה בסך 144,444 דולר, משום שזהו ההפרש בין שווי השוק העדכני של הדירה לבין התמורה שסוכמה בין הצדדים במו"מ. מנגד, תטען המוכרת כי אף אם ביהמ"ש יקבע שהתנהגותה הייתה שלא בתום לב, אז הרי שלא מדובר בחוסר תום לב קיצוני שמצדיק פיצויי קיום. עוד היא תטען כי חוסר תום הלב מצדה לא היה 78 חוק המקרקעין, התשכ"ט- 1222, סעיף חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף 11 א) (. 80 חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג 1213, סעיף ( ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 1442)1(, 3111 )1442( )להלן: פרשת פרינץ(, עמ' ע"א 2314/44 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו) 3 ( )1441( 112 )להלן: פרשת קל בנין(, עמ' ' 341 גם פרשת מזר, שם, עמ' רע"א 1412/14 גלעד ברעלי נ' הוצאת ספרים ע''ש י.ל. מאגנס, האוניברסיטה העברית, תק-על 1414)1(, 1111 )1414( )להלן: פרשת ברעלי(, עמ' פרשת ברעלי, שם. 85 פרשת ברעלי, שם. 86 פרשת חברה קדישא, שם, עמ' פרשת קל בנין, שם, עמ' פרשת קל בנין, שם. 89 פרשת קל בנין, שם, עמ'

141 הסיבה היחידה לאי כריתת החוזה, משום שבני הזוג הם אלו שגרמו לאי קיום הפגישה לחתימת החוזה, שהיוותה תנאי הכרחי מבחינת המוכרת לקיומו של חוזה. במידה וביהמ"ש יחליט שמקרה זה לא עולה כדי 90 התנאים שבהלכת קל בניין, יבקשו בני הזוג לפסוק לטובתם פיצויי הסתמכות. פיצויי הסתמכות : בני הזוג יבקשו מביהמ"ש להחזירם למצב בו היו לפני כניסתם למו"מ עם מיכל. מנגד, מיכל תטען לאשם 91 תורם מצד בני הזוג שמחייב הפחתת סכום פיצויי ההסתמכות. ראשי הנזק שבגינם יבקשו בני הזוג פיצויים אלו וטענות המוכרת לאשם תורם מנגד: הוצאות שכר טרחת עו"ד: טענתה של מיכל מנגד תהיה לאשם תורם מצד בני הזוג, בנימוק כי בני הזוג לא היו חייבים למנות לעצמם עו"ד, וכי עשו זאת מבחירתם ואף ללא צורך ממשי משום שהייצוג היה הוגן. תשלום בגין הפרת חוזה שכירות: פיצויים בגין ה- 11,444 שבהם היו חייבים בני הזוג בגין הפרת חוזה שכירות בדירה השנייה. מנגד, מיכל תטען שביטול חוזה השכירות דנן היה בשלב מוקדם מאוד של המו"מ בין בני הזוג לבינה ולכן לא הייתה להם שום סיבה 92 להסתמך על העסקה ולבטל את חוזה השכירות שלהם. אובדן זמן, מאמץ מיותר ועוגמת נפש ; החזר הצ'ק ע"ס. 144,444 אירוע איילת היא הבעלים של רכב יוקרתי, מדגם BMX ב , אחר הצהריים, החנתה איילת את רכבה בחניון ציבורי בתל אביב, וכששבה לרכב גילתה על החלון הקדמי פתק ובו נכתב: "אם את רוצה למכור אנא התקשרי: אסכים לשלם מעל למחיר המחירון, דוד". איילת, שלא תכננה למכור את רכבה, אך הסתקרנה לשמוע פרטים על העניין, התקשרה מיד אל דוד, וכעבור מס' דקות נפגשו השניים בחניון. דוד הוא סוחר מכוניות, והוא מעוניין ברכב עבור אחד מלקוחותיו, שמוכן לשלם לדוד 34% יותר ממחיר המחירון, תמורת רכב מדגם.BMX אך על מנת לשכנע את איילת למכור לו את הרכב, מספר דוד לאיילת כי הוא רוצה לרכוש את הרכב כמתנה לאשתו, וכי זמן רב הוא מחפש רכב בדיוק מהדגם הזה. דוד ואיילת נוסעים יחדיו למכון מומחים, שם מבקש דוד לבדוק את מצב הרכב. תוצאות הבדיקה, שהראו כי מדובר ברכב במצב מצוין, חיזקו עוד יותר את רצונו של דוד לרכוש את הרכב. דוד מציע לאיילת תמורת הרכב 1% מעל למחיר המחירון, אם כי באותה נשימה מוסיף דוד: "כמובן שאת מחיר המחירון המדויק של הרכב נצטרך לבדוק ביחד, כשנעשה חוזה מסודר, כמו שצריך, ונתחשב בכל מיני נתונים, כגון: כמה בעלים קודמים היו לרכב, כמות הקילומטרים שהרכב נסע וכו'". איילת מהססת ומשיבה לדוד כי היא רוצה לחשוב על זה. עוד מציינת איילת, כי בכל מקרה, היא לא תוכל למסור לדוד את הרכב באופן מיידי, כיוון שעליה להתארגן ולחפש רכב חלופי. בתגובה, שולף דוד את פנקס השיקים שלו ורושם שיק על סך. 3,444 על נייר אחר, רושם דוד: "הסכם ראשוני: ניתן מאת דוד לאיילת שיק בסך 3,444 על חשבון מחיר הרכב, דגם."BMX דוד מגיש את המסמך לאיילת, אשר חותמת עליו ומחזירה אותו לדוד. דוד לא חותם על המסמך ומניחו בכיסו. דוד אומר לאיילת: "בואי נדבר מחר בבוקר. תנסי לארגן לעצמך רכב חלופי בהקדם, ואני אבדוק במקביל מתי אוכל לשלם לך את יתרת המחיר". איילת אומרת לדוד: "בסדר, נראה מה יהיה בבוקר, ונדבר". איילת לוקחת את השיק, השניים לוחצים ידיים ונפרדים לשלום פרשת קל בנין, שם. פרשת פרינץ, שם, עמ' 11. פרשת ברעלי, שם, עמ'

142 בסיום פגישתם, דוד עדיין חושש שאיילת תתחרט, ולא תרצה לקיים את העסקה. לפיכך, ב בערב, מבקש דוד מחברו, יוסי, להתקשר לאיילת, ולהתעניין באפשרות לרכוש ממנה את הרכב. יוסי מתקשר לאיילת, וזו אומרת לו: "אני לא יודעת איך השגת את מס' הטלפון שלי, אבל כבר איחרת את המועד. מכרתי היום את הרכב". ברם, למחרת, ב בבוקר, מתקשרת איילת לדוד ואומרת לו כי לאחר מחשבה נוספת, אין בכוונתה למכור לו את המכונית, וכי בכוונתה להחזיר לו את השיק שנמסר לה אתמול. בתגובה, טוען דוד כי איילת איננה יכולה להתנער כעת מהעסקה, וכי נכרת בין השניים חוזה. אנא דונו, האם נכרת חוזה בין איילת ודוד? פתרון מוצע: הערה מקדימה: נראה שאירוע אינו מעורר בעיה כשלהי באשר לכוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים או בנושא השפיטות. לפיכך, נתמקד בבירור האם התקיימו הדרישות לכריתת חוזה: העדה על גמירת דעת ומסוימות, ובטכניקה שבה ייתכן שכרת חוזה. כפי שהודגש בכיתה החשיבות היא להצגת ההתלבטויות ולא בהכרעה בהן. נקודת זמן אפשרית שבה ייתכן שנכרת חוזה )"הרגע הקובע"(: נראה כי הנקודה החזקה ביותר היא כאשר דוד רושם שיק, מנסח מסמך קצר ומגישו לאיילת אשר חותמת עליו, ומחזירה אותו לדוד שטומנו בכיסו. בניתוח בטכניקה של הצעה וקיבול: ייתכן שבפנייתו זו של דוד יש הצעה על פי סעיף 1 לחוק, ובחתימתה של איילת מתבצע קיבול. ניתן לומר כי הקיבול על ידי איילת נעשה כאשר היא לוקחת את השיק או ברגע 93 אחר במעמד זה. בהקשר זה- במהלך הפתרון תובא התייחסות לנקודות זמן נוספות שניתן להתלבט אם יש בהן "הצעה" או "קיבול", אך שלב זה נראה החזק ביותר. בניתוח בטכניקה של זכרון דברים: יש לציין נקודת זמן כלשהי במעמד זה כרגע שבו ייתכן ונכרת חוזה. למשל: חתימתה של איילת על המסמך, לקיחת השיק על ידי איילת, לחיצת הידיים וכיו"ב. הערה: שימו לב שנקודת הזמן שבה נכרת חוזה היא אותה נקודה בשתי טכניקות הכריתה. כעת נבחן את התקיימות היסודות של העדה על גמירת דעת ומסוימות ברגע האמור. הפתרון מתייחס לטכניקה של זכרון דברים תוך התייחסות מפורטת בסוגריים גם ליישום בטכניקה של הצעה וקיבול. העדה על גמירת דעת: א. אינדיקציות שקדמו לרגע הקובע, שאינן בעלות משקל מכריע כשלעצמן, אליהן, כיוון שהן מצטברות לאינדיקציות אחרות, ויכולות לתרום להכרעה: אך ראוי להתייחס השארת המודעה ברכב על ידי דוד. אמנם מדובר בסוחר רכב, וייתכן שהוא מעוניין מאד בעסקה, אך עדיין ניסוח המודעה ברכב אינו מלמד חד משמעית על רצון מגובש. כמו כן דוד לוקח את הרכב לבדיקה במכון. לפיכך קשה לטעון שעצם השארת המודעה מלמד על גמירת דעת. בהתייחס למסוימות: 94 דוד מוכן לשלם מעל למחיר המחירון, אך לא כל מחיר )כך נראה(. דוד עדיין לא מכיר פרטים רבים הנוגעים לרכב )מהות הנכס(. לכן קשה )אך לא בלתי אפשרי ראו דיון להלן( לטעון להתקיימות יסוד זה. לסיכום: נראה כי השארת המודעה ע"י דוד מלמד על רצון לעסקה, אך עדיין מרכיב זה אינו יכול לעמוד התקבלה גם טענה )פחות חזקה( שכאשר איילת חותמת ומגישה לדוד את המסמך היא מציעה הצעה לדוד, ושהוא מטמין את המסמך בכיסו הוא מבצע קיבול. אפשרות נוספת: שדוד מציע לאיילת לשוחח בבוקר הוא מציע הצעה, ותשובתה של איילת בלקיחת המקדמה ובלחיצת הידיים היא קיבול. כפי שניתן לראות, ניתן לנתח בדרכים שונות התקבלה כל חלופה הגיונית, גם אם מדובר בחלופה פחות חזקה. לחשיבות ההסכמה על מחיר ראו: ע"א 1113/44 לוין נ' שולר, פ"ד נז) 3 ( )1443(

143 ב. כשלעצמו, ועליו להצטרף לאינדיקציות נוספות, חזקות יותר. )בטכניקה של הצעה וקיבול מאחר שקשה לטעון שיש העדה על ג"ד ומסוימות, קשה לומר שיש כאן הצעה שמשמעותה בחוק(. איילת מתקשרת לדוד; השניים נפגשים מיד; הנסיעה למכון מומחים לבדיקת הרכב. עניינים אלו מלמדים אמנם על רצון להתקדם במו"מ, אך פרטים אלו אינם מלמדים כשלעצמם על רצון מגובש. 95 כאמור, עניינים אלו יכולים להצטרף לאינדיקציות נוספות, לצורך ההכרעה. חילופי הדברים לאחר הבדיקה במכון המומחים: דוד מציע 3% מעל למחיר המחירון. זו אינדיקציה לרצון מגובש. אך עדיין, קשה להסיק רק מעניין זה על רצון מגובש )או על מסוימות ראו להלן, למרות שדוד כבר בדק את הרכב ויודע יותר פרטים(. התייחסותו של דוד לאופן קביעת המחיר. מחד גיסא ניתן לטעון שדוד מציע נוסחה לקביעת המחיר, ולמעשה אפשר לטעון שבפנייתו זו הוא נוקב במחיר )פרט שנחוץ מעבר לדרישת המסוימות בה נעסוק להלן, גם להתגבשות הרצון המגובש, שהרי המסוימות היא אינדיקציה לגמירת דעת(. מאידך גיסא, ניתן לטעון שכדי לגזור את המחיר מדבריו של דוד יש צורך בהשלמות רבות, כך שלא ניתן לומר שבשלב זה סוכם על המחיר, המסוימות(..3 ומשמעות עניין זה היא שטרם התגבש הרצון המגובש )מעבר להשפעה על עניין נוסחת הקשר. דוד מציין שאת מחיר המחירון ייקבעו בעת ש"ייערכו חוזה מסודר, כמו שצריך". יש להתלבט על כוונתו של דוד למקרה שבו לא ייערך חוזה מסודר, מה מעמדו של מסמך זה? האם יהווה 96 חוזה או שמדובר בשלב גולמי במו"מ? )לעניין הטכניקה של הצעה וקיבול, ייתכן ויש כאן הצעה של דוד. הדבר תלוי בהכרעה לעניין התגבשות היסודות של העדה על ג"ד )הדיון לעיל ולהלן( ומסוימות )הדיון להלן( בשלב זה. נראה שיש נקודה חזקה יותר בהמשך(. ג. תשובתה של איילת כי היא רוצה "לחשוב על זה". מלמד על היעדר רצון מגובש. אך גם עניין זה כאמור אינו עומד בפני עצמו ויש לאזנו עם התנהגותה בהמשך. )ודאי שבכך אין "קיבול"(. )לעניין דבריה של איילת על מועד המסירה- ראו הדיון במסוימות להלן(. ניסוח המסמך על ידי דוד ותשלום המקדמה: תשלום המקדמה על ידי דוד, וקבלת הסכום ע"י איילת. אינדיקציות חזקות לרצון מגובש. אך עדיין יש לאזן עם אינדיקציות נוספות. )לעניין הטכניקה של הצעה וקיבול ראו ההתייחסות לעיל(. ניסוח המסמך )עצם הניסוח( על ידי דוד, הגשתו לאיילת וניתוח תוכנו. הכותרת "הסכם ראשוני" איננה מלמדת הרבה. הניסוח הוא קצר, ונראה שעדיין יש התלבטות על אופן חישוב המחיר )ראו להלן(. לכן קיים ספק רב אם תוכן המסמך מפורט דיו כדי ללמד על רצון מגובש. ראו הדיון להלן בנושא מסוימות. 3. איילת חותמת על המסמך, אך דוד אינו חותם )ומניחו בכיסו(. מחד גיסא, יש אינדיקציה לרצון מגובש של איילת, אך לא של דוד. מאידך גיסא, ייתכן וניתן להסיק על רצון מגובש של דוד גם ללא החתימה. יש להתלבט האם קיימות אינדיקציות חזקות מספיק לרצון מגובש של דוד שיהא בהן כדי להתגבר על היעדר 97 החתימה. )התרחשות זו משמעותית לניתוח בטכניקה של הצעה וקיבול ראו לעיל(. 1. דברי דוד בסיום הפגישה המתנה לבוקר: ייתכן שדוד עדיין מתלבט. ברם מאידך, ייתכן שיש כאן ניסיון לשכנע את איילת )ואין בעיה מבחינת רצונו המגובש של דוד(. מעבר לכך, נראה שיש עניינים נוספים שצריך להשלים מועד המסירה ומועדי התשלום. אם אלו עניינים מהותיים, ייתכן שבלעדיהם לא ניתן תוצאות הבדיקה חיזקו את רצונו של דוד לעסקה, אך ככל שדוד לא אמר משהו או שהדבר ניכר כלפי חוץ )הכוונה היא לדברים שמעבר למפורט בגוף האירוע(, אין בתוצאות הבדיקה כשלעצמן להועיל באופן מהותי לדיון מאחר שהמבחן הוא "העדה" על גמירת דעת, קרי, מבחן אובייקטיבי. ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ )בפירוק(, פ"ד לג )1( 111 )1212( )להלן: פרשת רבינאי(. ראו ע"א 221/12 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212(; 11 וכן ראו פרשת רבינאי, לעיל ה"ש

144 להסיק על רצון מגובש )ראו גם הדיון במסוימות(. ברם, אם אלו עניינים לא מהותיים, אין באי ההסכמה ובצורך לבררם כדי למנוע מסקנה לקיום רצון מגובש של דוד כבר כעת. )בטכניקה של הצעה וקיבול אולי יש כאן הצעה בלתי חוזרת של דוד, כשהוא מבקש מאיילת תשובה "מחר בבוקר". דוד כמובן לא יטען זאת, כיוון שמתשובתה של איילת יהיה קשה להסיק על קיבול להצעה זו. זו יכולה להיות לכן טענה של איילת. ברם, דוד יטען שכבר היו הצעה וקיבול קודם לכן ובנקודת זמן זו כבר נכרת חוזה(. 1. איילת מסכימה לשוחח בבוקר. האמירה של איילת אינה ניתנת לפירוש חד משמעי, אך וקשה להסיק מאמירה זו כשלעצמה על רצון מגובש של איילת. מחד, היא אומרת "בסדר". אך מאידך גיסא, היא אומרת שיש להמתין לבוקר. ד. 2. לחיצת הידיים. יש להתלבט במשמעותה. סיכום דברים ורצון מגובש או פרידה לשלום. ההתרחשויות בערבו של יום )ה (: 1. בקשתו של דוד מיוסי, ושיחת הטלפון של יוסי ואיילת. מחד גיסא, דוד חשש שאיילת איננה בטוחה ברצונה למכור לו את הרכב. לכן ביקש מיוסי להתקשר אליה. מאחר שהמבחן לגמירת דעת הוא 98 אובייקטיבי אך בעיני המתקשרים, ניתן לטעון שמעשהו של יוסי מלמד שאי אפשר ללמוד על רצון מגובש של איילת, ולכן טרם נכרת חוזה ביניהם. מנגד, ייטען יוסי שכבר נכרת חוזה, ומטרת השיחה של יוסי הייתה לוודא שאיילת לא נסוגה מהתחייבותה. 0. תשובתה של איילת. מחד גיסא, ניתן לטעון שאמירתה מלמדת שהיה לה רצון מגובש למכור את הרכב לדוד, וראיה לכך היא תשובתה ליוסי שהרכב נמכר. מאידך גיסא, יכולה לטעון איילת שכל רצונה היה לסלק מטריד מקו הטלפון ולא להיגרר לשיחה. מסוימות: זהות הצדדים: ידועה. דוד יודע שהוא רוצה להתקשר עם איילת, לצורך המסוימות אין משמעות לכך שאיילת לא יודעת שדוד הוא סוחר רכב. )בונוס וכן איילת יודעת שמולה עומד דוד. אם דוד מתכנן להתקשר בחוזה בשם עסק ולא כאדם פרטי יכולה להיות התלבטות לגבי התקיימות רכיב זה. במיוחד אם יש לדבר משמעות עבור איילת. אך מנגד ייתכן ולא מדובר בפרט מהותי עבור איילת )היינו, לא משנה לי אם דוד קונה בעצמו או שדוד הוא נציג של תאגיד( ואז זה עניין טכני שלא יימנע קיומו של חוזה(. מהות הנכס: בטרם לקיחת הרכב לבדיקה, ניתן לטעון שמהות הנכס עדיין אינה ידועה. אם כי עדיין ניתן לטעון שדוד רואה את סוג הרכב ואת הרכב הספציפי והמידע הזה מספק בנוגע למהות הנכס. בכל מקרה, קשה יותר לומר שמהות הנכס אינה ידועה לאחר הבדיקה, שתוצאותיה מחזקות את רצונו של דוד לרכוש את הרכב. לכן אפשר להניח שרכיב זה מוסכם ומתקיים. מהות העסקה: ברור לצדדים שמדובר בעסקת מכר. מחיר: עד לשלב שבו מציע דוד לשלם 1% מעל למחיר המחירון, קשה מאד לטעון שיש מסוימות, ושהתקיים רכיב זה, כיוון שכל שידוע זה שדוד מוכן לשלם הרבה, אך לא ברור כמה. כאשר דוד מציע לשלם 1% מעל למחיר המחירון כבר יש התלבטות, כיוון שדוד מוסיף עניינים נוספים שיש לברר בטרם יוכלו לגבש את המחיר הסופי, ובכלל זה: התחשבות בבעלים קודמים, כמות קילומטרים וכו'. אם מדובר בעניינים אופן ההתחשבות בהם ברור ואפשר להשלימם למשל בדרך של נוהג, המחיר מהנתונים הקיימים. ברם, משמע שקל לגזור את אם קביעת המחיר הסופי דורשת מהצדדים להתדיין על אופן ההתחשבות במרכיבים השונים: השפעת מס' הבעלים הקודמים, כמות הקילומטרים וכו', אזי קשה לטעון שסוכם המחיר. 98 ראו דברי הש' שמגר בע"א 1231/24 פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט,פ"ד מז) 1 (, )1223(; 311 ע"א 3241/22 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, תק-על 21)1(, 1131 )1221(; וכן ראו דברי הש' ברק בע"א 1331/43 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט )1( 231 )1441(. 044

145 מועדי תשלום: דוד מודיע לאיילת שעליו לבדוק מתי יוכל לשלם את מלוא המחיר. אם מדובר בפרט מהותי ניתן לומר שלא התקיימה דרישת המסוימות. ברם, בית המשפט יכול להשלים גם פרטים 99 מהותיים. אם מדובר בפרט שאינו מהותי בנסיבות העניין, ניתן להשלימו על פי מנגנוני ההשלמה. נראה 100 כי שאלת ההשלמה תושפע מעמדת בית המשפט בעניין הרצון המגובש. בכל אופן, קשה מאד לטעון שיש כאן ביצוע אופטימלי ולפרש את הדברים כך שדוד יוכל לבחור את מועדי התשלום. מועד המסירה: בדומה למועדי התשלום, יש להתלבט האם מדובר בפרט מהותי, והדיון דומה לדיון לגבי מועדי התשלום. )בונוס - לבחירת מועד המסירה, במתחם של סבירות(. התייחסות לאפשרות שדוד מעניק כאן לאיילת אפשרות לביצוע אופטימלי, האם יש פרטים נוספים שהם מהותיים בנסיבות העניין? למשל הוצ' ומיסים או כל דבר אחר? על פניו נראה שלא חסרים פרטים מהותיים שיהא קושי להשלימם. )בונוס: ניתן להתלבט בנושא זה 101 למשל לגבי מועד רישום בלשכת רישום מקרקעין, לא נראה שניתן להשלים לפי נוהג, הוראות חוק דיספוזיטיביות וכיו"ב(. כריתת חוזה תום לב במשא ומתן הדסה אחיטוב - 11 האם נכרת חוזה בין ראובן ושמעון בעלי הקרקע לבין לאה? במהלך עבודה זו אדרש להתייחס לסוגיות משפטיות העוסקות בבדיקה ופרשנות קיום החוזה אשר נכרת או לא נכרת בין הצדדים, בטכניקה של הצעה וקיבול. תחילה, אציין כי לא נראתה בעיתייות עם שומרי הסף, ושפיטות, כך שאין מניעת כניסה לתחום דיני החוזים. 102 חוזה הינו הסכם בין צדדים ועליו להיות אכיף. העדה על גמירת דעת, ואכן הייתה כוונה ליצור יחסים משפטיים 103 חוזה נכרת ע"י הצעה וקיבול. הצעה צריכה לכלול 104 מסוימות ותקשורת. הדרישה לגמירת דעת ומסוימות הינן מצטברות, ואך ורק פניה, היוצאת ידי חובת שתיהן, הופכת להצעה אשר מקנה לניצע כוח קיבול. קיבול צריך לכלול העדה על 105 גמירת דעת והתקשרות. 106 העדה על ג"ד נמדדת במבחן האובייקטיבי, הנבחן לאור האדם הסביר. על מנת לבדוק האם נכרת חוזה, תחילה יהיה עלי לבחון יסודות משפטיים חשובים: מצד ראובן ושמעון )להלן, המוכרים(, אבדוק האם הייתה הצעה. מצד לאה )להלן, הקונה( אבדוק האם היה קיבול. אתמקד במבחנים המהותיים של פרק א' לחוה"ח, יסוד העדה על גמירת דעת ויסוד המסוימות. ישנן מספר נקודת זמן משמעותיות במו"מ בין שני הצדדים אליהן אתייחס בפתרון. יחד עם זאת, נקודת הזמן החזקה ביותר, לדעתי, מבחינת קיום יסודות החוזה, הינה חתימת שני הצדדים על מסמך אשר נכתב על ידי עורך דינם של המציעים, הצעה: א. פנייה )תקשורת(: בשלב בו הוא משמש גם כעד ע"א 3314/21 תמגר נ' גושן, פ"ד נב) 1 (, )1221( 213 )להלן: פרשת תמגר(. רע"א 1212/44 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו) 1 ( )1441(; 111 פרשת תמגר, שם. השוו: פרשת רבינאי, לעיל ה"ש 1; פרשת תמגר, שם. גבריאלה שלו דיני חוזים- החלק הכללי )1441(. 13 סעיף 1 לחוק החוזים)חלק כללי(, תשל"ג ס, "ח 221. סעיף 1 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג ס"ח 221. סעיף 1 לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג ס"ח 221. ע"א 223/12 בוטוקובסקי נ' גת, פ"ד מד )1( 11,21 )1212(. ס' 1 חוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג ס' 1 חוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג

146 בארוע זה, הפנייה התקיימה על ידי המוכרים, בעליה המשותפים של הקרקע, אשר תרו אחר רוכשים פוטנציאלים למחצית מהמגרש שבבעלותם. נוצר קשר בינם לבין לאה, המביעה נכונות לרכוש את המגרש, ואף מסיירת בו ובסביבתו עד ל תקשורת בין הצדדים, ועל כך אין עוררין. ב. העדה על גמירת דעת: בו היא נפגשת עם ראובן, שמעון ועורך דינם. ומכאן שהייתה במקרה דנן, ראשית אנו נחשפים בתחילת הארוע למצבם הכלכלי הקשה של המוכרים, מצב המעיד באופן מובהק על גמירת דעתם למכור את הנכס. שנית, המוכרים יטענו כי הגיעו לפגישה עם לאה מלווים דווקא 109 בעורך דינם, כביטוי חיצוני גלוי להתקשר בחוזה, מאחר וידעו כי לאה ביקרה פעמיים בשטח, דבר אשר התפרש על ידם כנכונות והתענינות רצינית מצידה ברכישת השטח. כמו כן, עצם הכותרת אשר ניתנה, "הסכם", מצביעה על חוזה מחייב בינהם, בהתחשב בפרטים הנוספים אשר צויינו במסמך ואשר מעידים 110 על גמירת דעת. זאת ועוד, בפגישה עצמה, נוהל עימה מו"מ ארוך בו נמסר לה מידע מדוייק על המגרש ובכלל זה מידע הנוגע למצבו הפיסי והתכנוני, ורק לאחר מכן נערך ההסכם, אשר נכתב על ידי עורך דינם, כסיכום סופי להבנות שהגיעו אליהן. בנוסף לכך, יאמרו המוכרים כי על ההסכם חתמה גם לאה, דבר אשר 111 נראה כגמירת דעת לאדם הסביר. יתירה מכך, ראובן הוסיף בשולי המסמך את צמד המילים "מזל 112 וברכה" כהצהרה לרצינות ההסכם, דבר אשר כלל לא גרר מחאה מצד לאה, אדרבא, הפגישה הסתיימה בתחושת קרבה, והצדדים נפרדו לשלום. מאידך גיסא, תטען לאה כי כלל לא הייתה גמירת דעת באותה העת. ראשית, כבר נקבע בעבר כי עצם 113 הכותרת אינו מספיק על מנת להעיד על תוקפו של מסמך זה או אחר. שנית, אמנם ישנה חתימה שלה על המסמך, אולם, מבחינתה כלל המסמך רק את סיכומי ההבנות אליהן הם הגיעו בשלב זה במו"מ, אשר 114 היווה אך שלב ביניים. יתרה מכך, במסמך עצמו נכתב כי הצדדים יפגשו שוב לחתימת חוזה מפורט, 115 הווא אומר, ישנה כאן את "נוסחת הקשר" המעידה על כוונת הצדדים, שאם נאמר במסמך שאין חובת 116 תשלום מלאה על הקרקע בטרם נעשה חוזה מפורט, הרי שהבעת רצון הצדדים הינה שהמסמך אינו 117 מחייב אלה רק שלב ביניים בדרך לחוזה כולל ומקיף. כמו כן, תבוא ותוסיף לאה כי נראה בעת חתימת הסכם ההבנות על המו"מ, שהמוכרים טרם סיכמו ביניהם את עיקרי ואחוזי מכירת המגרש של כל צד, כך שלא היה עולה על דעתה לחתום על חוזה מחייב כל עוד הצד המציע חלוק בינו לבין עצמו. למעלה מכך, תטען לאה כי בד בבד עם חתימתה על המסמך, חזרה היא וציינה כי בכוונתה להתייעץ עם יועציה המשפטיים והכלכליים בנוגע לעסקה. הא בהא תליא, ללמדך שאם טרם התייעצה עם משפטני וכלכלני חברתה, הרי ברי שכלל לא היה בדעתה לחתום על חוזה רשמי לרכישת קרקע לצורך מטרותיה העסקיות. לבסוף תציין לאה, כי כלל לא התייחסה למשמעות הרישום "מזל וברכה" שכן זהו סימן לגמירת דעת בחוזים בין יהלומנים, ומכיוון שלא בעסקה מסוג זה עסקינן, לא ראתה בכך גורם מחייב. 118 ג. מסויימות ודרישת כתב : דרישת המסוימות הקבועה בסעיף 1 לחוק החוזים הכללי הינה הסכמה על הפרטים העיקריים בעסקה, שכן פרטים אלו יכולים להעיד על ג"ד של הצדדים ע"א 1412/21 דור אנרגיה )1211( בע"מ נ' חאג, פ' "ד נ) 1 ( )1221) 114 ע"א 11113/41 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח )1221( בע"מ, תק-על 1442)1(, 12)1442(; ע"א 1314/42 אלחדד נ' שמיר )טרם פורסם, ) ע"א 114/11 זנדבנק נ. דנציגר,פ"ד ל) 1 (, 124; ע"א 223/12 בוטוקובסקי נ' גת, פ"ד מד )1( 11,21 )1212(. ע"א 11113/41 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח )1221( בע"מ, תק-על 1442)1(, 12 )1442( ע"א 11113/41 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח )1221( בע"מ, תק-על 1442)1(, 12 )1442(. פסק דינו של השופט ריבלין, סע' 1. ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212(; 11 ע"א 1314/42 אלחדד נ' שמיר )טרם פורסם, ( ; ע"א 11113/41 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח )1221( בע"מ, תק-על,)1( )1442( ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב) 1 ( )1221(, 213 בהקשר להגדרת נוסחת הקשר. רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על 1442)1(, 1312 )1442(.רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על 1442)1(, 1312 )1442( ס' 1 חוק המקרקעין התשכ"ט

147 119 אבחן את מסוימות האירוע הנתון ע"פ פסיקתו של השופט אהרון ברק בפסק דין רבינאי, המסתמך 120 ביסודו על פסק דינו של כבוד השופט עציוני, אך דורש מספר פחות של פרטים, באומרו כי " אין על 121 חוזה להיות מושלם, עליו להיות שלם ". על כן, אין נפקות לכמות הפרטים כי אם למשקלם בהתאם לשלמות החוזה, ואילו את שאר הפרטים ונהלי העבודה יכולים הצדדים להשלים באמצעות מנגנוני 122 השלמה; הוראות חוק דיספוזיטיביות. ג 1. שמות הצדדים: מחד, יטענו ראובן ושמעון כי שמות הצדדים כולם אכן רשומים במסמך. מאידך, תבוא ותאמר לאה כי אמנם שמות הצדדים רשומים במסמך, אך מבלי ציון שמות המשפחה ומספרי זהותם. זאת ועוד, מאחר ומדובר במגרש שחציו שייך לראובן וחציו השני לשמעון, כל עוד אין אזכור ופירוט מי מוכר לה את חלקו, ולמי היא משלמת, אין מסמך זה יוצא ידי חובת שמות הצדדים. ג 0. תיאור ומהות העסקה: מחד גיסא, יכולים המוכרים לבוא ולטעון כי זהו חוזה מכר לבעלות על חמישים אחוז מהמגרש, כפי שצויין במסמך, ואשר לאה ביקרה בו פעמיים עוד לפני פגישתם עימה, כך שברור לכולם משמעות ההסכם, 123 מהו השטח הנמכר, מיקומו וגודלו. המסוימות בהסכם, כך יטענו, הינה האינדיקציה לקיומה של ג"ד. מאידך גיסא, תטען לאה כי אמנם מהות ההסכם הינה מכירת חמישים אחוז מהשטח, אך כלל אין פירוט איזה חלק מהקרקע עובר לבעלותה, מהו מיקומו במגרש כולו, וציון החלקה לפי הרישום הנהוג במקרקעין. לא כל שכן שאין אזכור האם הנכס שיועבר לבעלותה הינו שטח רציף מהמגרש כולו, או שמא חלקים הרחוקים זה מזה. זאת ועוד, ישנו ציון בהסכם כי כל מידע סביר שיידרש על ידי לאה בנוגע למגרש, יועבר אליה. משמעות הדבר שאין די מידע סביר בהסכם זה, וישנם עוד פרטים מהותיים לאדם הסביר 124 הזקוקים להבהרה. אלו סעיפים המהווים פרטים מהותיים לעסקה. בהקשר זה, במסגרת טענתה של לאה על מיקום הקרקע ורציפותה במגרש, ניתן להשלים פרט זה 125 באמצעות ביצוע אופטימאלי. עקב כך שהמוכרים הם אלו הרוצים בחוזה המכירה, בית המשפט ישער שהם מוכנים לתת את החלק האופטימלי וללכת בדיעבד לקראת לאה הניצעת, כך שהיא תקבל שטח רציף ואת המיקום הרצוי ביותר על ידה. ג 3 תמורה ומועדי תשלום: מחד גיסא, יבואו המוכרים ויטענו כי ישנו ציון מפורש של העלות תמורת חמישים אחוז מהנכס, תוך ציון חלוקת הסדרי התשלום- 14,444 דולר אשר יועברו על ידי לאה תוך שלושה ימים מתאריך חתימת הסכם הבנות זה, 141 וחובת תשלום שאר הסכום אשר תחול עליה בעת חתימת החוזה הרשמי, לא יאוחר מיום כמו כן, אמנם לא פרטו המוכרים את דרך התשלום המקובלת עליהם, ומהו שער הדולר אליו יוצמד סכום זה, אך כפי שציינו לעיל, ניתן להשלים פרטים אלו על פי ביצוע אופטימאלי. על כן המוכרים אשר מעונינים בעסקה, יעניקו ללאה את הזכות לקבוע את אופן התשלום, ובנוסף, שער הדולר יהיה הנמוך מבין השערים בתקופה, הפרטים ע"י הוראות חוק דיספוזיטיביות. מיום חתימת ההסכם ועד ליום התשלום. לחילופין, יוכל ביהמ"ש להשלים ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, פ"ד לג) 1 ( )1212(. 111 ע"א 212/13 קפולסקי נ. גני גולן פ"ד כח )1(, 121 ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד, פ"ד ל"ג )1( 111, )1212(, 11 ובנוסף גבריאלה שלו דיני חוזים-החלק הכללי )1441(. 111 ס' 12 לחוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג ; סעיף 2 לחוק המכר, תשכ"ח ; ע"א 21/11 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, 114/11 זנדבנק נ. דנציגר,פ"ד ל) 1 (,. 124 רע"א 1212/44 בית הפסנתר נ' מור ואח', פ"ד נו) 1 ( )1441(. 111 ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414(. ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב) 1 ( 213 עמית. ד; ' פרידמן, נ' כהן בספרם חוזים )כרך א( ]12,[ פ"ד לב) 3 ( )1211(; 122 ע"א )1221; ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414(, בנוגע לדעת המיעוט של השופט 047

148 מאידך גיסא, ימכור כל אחד מהם, תבוא לאה ותציין כי נרשם במפורש שהמוכרים טרם החליטו ביניהם כמה אחוזי בעלות ומה התמורה שכל אחד מהמוכרים יקבל עבור השטח שימסור. כך שאין בציון הסכום הכולל העדה על מסוימות סעיף התמורה. יתירה מכך, הם אף ציינו בהסכם כי כאשר תיפול הכרעה בעניין הם יעדכנו אותה על כך בכתב. בנוסף תטען לאה, כי הוסיפה על ההסכם בצמוד לציון המועד האחרון לתשלום כי הסכום יועבר בצמוד לבטחונות מתאימים, אך המוכרים לא פרטו כלל בהסכם באילו בטחונות עסקינן, והלכה פסוקה היא כי "מתן בטוחה לבעל המקרקעין הינו אחת הנקודות העיקריות 126 בחוזה". דרישת הכתב הינה דרישה מהותית 127 טעונה עסקה בכתב. ג 4.דרישת כתב: התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, 128 במקרקעין, וכן בכל מקום שציין המחוקק את המילה "טעונה". דרישה מהותית משמעותה כי אין תוקף להסכמה בעל פה וישנה חובה להסכמה בכתב. הסכמה בכתב צריכה שתכלול את פרטי המסויימות אשר 129 דנו בהם בסעיפים הקודמים, ומטרתה להבטיח רצון מגובש עוד יותר לגמירת הדעת. במקרה דנן, יבואו המוכרים ויטענו כי בנוסף לפרטי המסויימות אשר נכתבו במסמך כפי שציינו לעיל, ישנה גם חתימה של לאה כעדות מהותית לקבלת עסקת המקרעין לרכישת המגרש. מנגד תטען לאה כי המסמך אינו עונה על דרישת הכתב, הואיל ומלכתחילה אינו מסויים דיו, ועל כן אין כל 130 נפקות לחתימה עליו. קיבול: יבואו המוכרים ויטענו כי קיבול יכול להיעשות 131 ע"י התנהגות. מעבר לטענתם הראשונית כי לאה חתמה גם היא על "מסמך ההבנות", עצם התנהלותה על פיו מהווה הוכחה לכך שלאה מקבלת מסמך זה כחוזה לכל דבר. דהיינו, יומיים לאחר חתימת הסכם ההבנות, לאה העבירה 14,444 דולר לראובן בהתאם לנקודת הזמן אשר צויינה בחוזה להעברת סכום זה. כמו כן, בהתאם להסכם ההבנות פנתה לאה אליהם יומיים לאחר העברת התשלום, בבקשה לקבל מסמכים המעידים על מצבו של המגרש. התנהגות זו מצביעה על נכונות מצד לאה להביא לכדי השלמת העסקה. מנגד, תטען לאה כי אמנם הועבר על ידה תשלום לראובן, בהתאם לסכום ותאריך היעד שצויין בחוזה, אך ברי היה לה כי סכום זה נועד לכסות את עלות איסוף, חיפוש וקבלת מסמכים אלו ואחרים המלמדים על מצבו של המגרש. עוד תסייג ותאמר לאה, כי גם אם הרוכשים יבקשו לטעון כי בהתאם להתנהגותה בשלב שלאחר העברת הכספים, הסיקו כי גמרה בדעתה להתקשר בחוזה, תפנה לאה את תשומת לב בית המשפט כי במסמך ההבנות ציינה לאה כי ייתכן ותדרוש לקבל מסמכים המכילים מידע סביר. ומשבקשה כן, כלל לא ניתן היה לבצע קיבול טרם שהומצאו מולה המסמכים הדרושים לה, בהתאם להסברה בעל פה כי עליה לבחון את כדאיות העסקה למול כלכלנים ומשפטנים מטעמה, וכן עריכת רשימת דרישות מצידה ופירוט הבטחונות אליהן היא תזדקק, בטרם ינוסח החוזה המפורט אשר אמור היה להיחתם בהמשך ולחייב את הצדדים. הסעדים אשר ידרשו הצדדים בהתאם לטענותיהם אילו נכרת חוזה, בתום לב: ולחילופין אילו נוהל מו"מ שלא ע"א 141/21 בלוטמן ואח' נ' אשכנזי )להלן - עניין בלוטמן ]12] ; ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב) 1 ( )1221( 213 ס' 1 חוק המקרקעין התשכ"ט ע"א 112/11 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו) 1 ( )1211( 111 ע"א 212/13 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ,פ"ד כח) 1 ( )1211(; 121 ע"א 112/13 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב) 1 ( , ע"א 111/11 ברון נ' מנדיס טורס בע"מ,פ"ד לג) 1 ( )1212( 131 ס' 2 חוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג

149 הצדדים יטענו לתרופות בהתאם לאמור בסעיף לחוק החוזים. הקובע כי צד שלא נהג בדרך מקובלת ובחוסר תום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה. מהו עקרון תום הלב? פירושו של מושג זה אינו נתון להגדרה ממצה מראש ותוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים שבהם הופעל לב. 133 הלכה למעשה. עם זאת, בפסק דין שיכון עובדים בע"מ נ' 134 זפניק השופטת בן פורת אומרת באמרת אגב שרשימת הסעדים מכוח סעיף 11 היא אינה רשימה סגורה, ועל כך עוד הוסיף 135 השופט ברק שדרישה זו "מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם אדם", ועל כן במקרים חריגים, כאשר הצדדים כבר הסכימו על תנאי ההסכם שהיה עתיד להיות והמו"מ הגיע לשלב מתקדם מאוד, ניתן לקבל פיצויים חיוביים כאשר המניעה מההסכם להתהוות הייתה אך ורק התנהגות שלא בתום ברוח הפסיקות שהבאנו לעיל, הנימוקים אשר עימם: ברכישת הנכס, ראשית, יטענו המוכרים כי לאה לא פעלה בדרך המקובלת ובתום לב, ולהלן עם פגישתם הראשונה הציגה עצמה לאה כאשת עסקים המעוניינת נכס אשר המוכרים ביקשו למכרו בהקדם האפשרי עקב מצוקה כלכלית אליה נקלעו. לאחר חתימת הסכם ההבנות העבירה להם לאה בכוונתה להיקשר עימם בחוזה מחייב. 14,444 דולר, עוד הוסיפה לאה לעשות, צעד בונה אמון, ועל כן פירשו זאת כי ולאחר חתימת הסכם ההבנות דרשה מהם מסמכים שעלותם כ 1,444 דולרים, ולמרות מצוקתם הכלכלית לא השתהו ראובן ושמעון בהשגתם והעברתם חרף עלותם הגבוהה, וזאת על מנת להוכיח את תום ליבם. זאת ועוד, יומיים לאחר תום מועד העברת ייתרת התשלום כפי שנקבע בהסכם, אותו לאה לא העבירה כלל למוכרים, הגדילה לאה לעשות ובחרה בשליחת הצעה חדשה, הנוגדת את ההבנות שהושגו עד כה. אם לא די בכך, הצעתה אף לא הייתה סבירה ביחס לסיכומים הקודמים, הואיל והמחיר המוצע על מחציתו הנוספת של השטח שווה לשליש מהסכום המוזכר בהסכם החתום, אשר אותו הסכימה לאה לשלם בעבור חציו הראשון של השטח. עוד יוער, כי את הצעתה הגבילה לאה לתקופת זמן של שלושה ימים, תוך הדגשה כי אם לא תישמע דעתם של המוכרים, הרי שקיבלו את הצעתה, ומנגד אילו הצעתה תידחה על ידם, הרי שכל הסכמי ההבנות הקודמים בטלים ומבוטלים. ומכאן שהצעתה לא חוקית שכן אינה עומדת בקנה אחד עם חוק החוזים, בו 136 נאמר מפורשות כי קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע תיחשב לקיבול, אין לה תוקף. מכל האמור לעיל אנו למדים כי גם אם בתחילה כוונתה הייתה להתקשר בחוזה, האחרונה של לאה הינה ניסיון לפרישה מהחוזה בשלב מתקדם, הרי נראה למוכרים שפעולתה באמצעות הצעה שברי היה לה שלא תתקבל מצד המוכרים, ובכך ייפול ההסכם. מכאן, כי הדבר היחידי שמנע את גמירת החוזה, הינו חוסר תום הלב הקיצוני של לאה, ופרישתה המאוחרת מהמו"מ. כמו כן נראה כי לאה התחרטה במשך הזמן על העסקה, ולכן פעלה מתוך הנחה שתשלום פיצויים שליליים על ידה, באם תידרש, עדיף יהיה על פני קיום העסקה כולה. מעשה זה, יבואו ויטענו המוכרים בהסתמך על פסיקתו של ברק, דורש את הצורך לחייבה 137 לא רק בפיצויי הסתמכות. לפיכך, ידרשו המוכרים לאכיפת החוזה, ולכל הפחות לפיצויי הסתמכות אשר יכסו על הרווחה הכלכלית שנמנעה מהם בעקבות אי מכירת השטח, וכן פיצויי קיום, בגין הנזקים 138 הכלכליים אשר נגרמו להם ואשר היו באים על פתרונן באם החוזה היה מתקיים כגון מחיקת ס' 11 חוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג רע"א 2332/21 רוקר נ' סלומון,פ"ד נה) 1 ( 112( ; ע"א 2314/44 קל בניין נ' ע"א 112/14 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז) 1 ( )1213(. 112 ע"א 2314/44 קל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה פ"ד נו )3( 112 )1441(. סעיף 2 ב' לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג ע"א 2314/44 קל בניין נ' ע.ר.מ. רעננה פ"ד נו )3( 112 )1441( ע"א 1114/22 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ,פ"ד נב) 1 ( ע.ר.מ. רעננה פ"ד נו )3( 112 )1441(. )1221(

150 א. חובותיהם, הקטנת הלוואות וכיו"ב, בכפוף לאסמכתאות מתאימות שימציאו המוכרים על מצבם הכלכלי 139 הרעוע. מנגד תטען לאה, כפי שצויין לעיל, כי לא נוהל מצידה מו"מ בחוסר תום לב, ומתחילה ברור היה כי ההסכם יקום וייפול בהתאם לחוות דעת שתתקבל מיועציה המשפטיים והכלכליים, ובתוך כך התשלום ששולם על ידה בסך 14,444 דולר נועד עבור המסמכים שהיה עליהם להמציא עבורה לצורך קבלת חוות הדעת, ולא 140 הוכחה לגמירות דעתה. זאת ועוד, הסיבה לשינוי מצידה בסכום ההצעה המקורי הינו כי לאחר שנועצה ביועציה, העריכו האחרונים כי המחיר בו נקבו המוכרים גבוה מערך הנכס האמיתי, וזהו הדבר אשר הוביל אותה להציע הצעה חדשה אשר עמדה על מחיר שונה. יתירה מזאת, לא הייתה בהצעה זו כל כוונה לפגוע בסיכומים אחרים עליהם הגיעו הצדדים השונים להבנות בהסכם הראשוני. זאת ועוד, תבוא ותטען לאה כי המוכרים הם אלו אשר התנהלו בחוסר תום לב, ואף ניסו לכפות עליה את הסכם ההבנות הראשוני, בכך שפנו לרשויות המס ודיווחו על העסקה עוד בטרם נחתם חוזה סופי ומפורט על ידי שני הצדדים, וטרם קבלת התשלומים כולם. בעקבות התנהגותם תוסיף לאה כי המוכרים הם אלו שהפרו את 141 המו"מ, ופרשו בחוסר תום לב סמוך למועד חתימתו, ובכך תדרוש כי כל טענותיהן תידחנה ואף תבקש את ביהמ"ש לפסוק פיצויים לטובתה בגין פרישה ממו"מ סמוך לחתימתו. הפיצויים אשר תדרוש לאה 142 הינם פיצויים שליליים בגין הוצאותיה השונות במהלך המו"מ, ואילו פיצויים חיובים לא ידרשו על ידה שכן לגישתה טרם נכרת חוזה. 143 הצעת פתרון עבודה 1 בדיני חוזים זיהוי האינטרסים של הצדדים ודיוק בניתוח - על פי טכניקת הכריתה שנבחרה השאלה הראשונה העומדת על הפרק היא האם המו"מ שבין ראובן ושמעון )להלן: "המוכרים"( לבין לאה הסתיים בחוזה. מבחינת האינטרס העסקי של הצדדים, ההנחה היא שהמוכרים ינסו לטעון שנכרת חוזה בין הצדדים למכירת מחצית הבעלות במגרש. לחלופין, יטענו המוכרים כי פרישתה המאוחרת של לאה והתנהגותה מהווים חוסר תו"ל במו"מ לכריתת חוזה ולפיכך הם יבקשו תרופות. לאה תנסה לטעון שאם נכרת חוזה בין הצדדים, הרי שמדובר בחוזה למכירת מלוא הבעלות במגרש. ואם אין מדובר בעסקה למכירת מלוא הזכויות במגרש, אזי המו"מ שבין הצדדים לא הבשיל לכדי חוזה. בכל מקרה, לאה תטען כי התנהגותה לגיטימית, ואין מדובר בחוסר תו"ל במו"מ. הערה: נראה שאין כאן בעיות מבחינת: כוונה ליצור יחסים משפטיים; שפיטות; כשרות משפטית. ניתוח האירוע על פי הטכניקה של הצעה וקיבול: המוכרים יטענו כי לאחר שהם חתמו על המסמך שניסח 144 עורך דינם בפגישה ב והעבירו אותו ללאה, יש כאן הצעה על פי החוק : פניה, שמלווה בהעדה על 145 גמירת דעת ומסוימות, ואף דרישת הכתב התקיימה. לאה הוסיפה את המילים: "בכפוף לביטחונות מתאימים" וחתמה על המסמך. המוכרים ייטענו שבכך היא ביצעה קיבול, ושיש העדה על גמירת דעתה. 146 לחלופין, אם אפשר להתייחס לתוספת המלים שכתבה לאה בעניין הביטחונות כקיבול בשינוי, הרי שבחתימתה על המסמך הציעה להם לאה הצעה, וכאשר ראובן הוסיף בשולי המסמך את המלים 'מזל 147 וברכה', הם ביצעו קיבול. לאה תטען כי לאורך כל השלב הזה אין העדה על גמירת דעת אפילו מבחינת ע"א 144/11 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת- םי, אגודה עותמנית,פ"ד לא) 3 ( )1211); 113 ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 1442)1(, 3111 )1442). רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על 1442)1(, 1312 )1442( ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 1442)1(, 3111 )1442.) ע"א 1114/22 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ,פ"ד נב) 1 ( )1221( 121 הכותרות המודגשות בצהוב הן בהתאם לכותרות שבטבלת הניקוד. סעיף 1 לחוק החוזים )חלק כללי(. סעיף 1 לחוק המקרקעין. סעיף 11 לחוק החוזים. אין צורך לדון בשאלה האם ראובן מוסמך לחייב גם את שמעון. ההנחה היא שכן. 051

151 ב) ב) המוכרים וכי אין מסוימות. ובכל מקרה, גם אם התנאים הללו התקיימו, הרי שבשלב זה עדיין אין העדה על גמירת דעתה שלה, ולפיכך לא ייתכן שהיא כאן ביצעה קיבול או 'קיבול בשינוי', קרי, הצעה חדשה. באשר להתרחשות ב ואילך, לאה תנסה לטעון שהיא פנתה אליהם במכתב רשום, וניתן להתייחס לפנייתה כאל הצעה. לאה תנסה לטעון שמאחר שהמוכרים לא התנגדו להצעתה תוך 3 ימים כפי שדרשה, הרי שבכך הם ביצעו קיבול להצעתה לרכישת מלוא המגרש. טענתה של לאה תדחה קרוב לודאי 148 לאור סעיף ) 2 לחוק החוזים. המוכרים ייטענו שגם אם מדובר בהצעה חדשה של לאה, הרי שהם סירבו להצעה, ועל כן ככל שנכרת חוזה בין הצדדים, הרי שמדובר בחוזה מיום 1.21 כאמור. ניתוח האירוע על פי הטכניקה של זכרון דברים: המוכרים ינסו לטעון כי בפגישה ב נכרת חוזה, כיוון שיש נק' זמן ששם יש בו-זמנית העדה על גמירת דעת ומסוימות, ואף דרישת הכתב התקיימה. נק' הזמן הזו יכולה להיות: חתימתה של לאה על המסמך, או הוספת המלים 'מזל וברכה' על ידי ראובן. לאה תטען כי בשלב זה לא התקיימו עדיין התנאים לכריתת חוזה. באשר להתרחשות ב ואילך לאה תנסה לטעון שיש העדה על גמירת דעת של כל הצדדים לעסקה למכירת כל המגרש וכן התקיימו דרישת המסוימות והכתב, מאחר שהיא שלחה מכתב בדואר רשום, והמוכרים לא התנגדו תוך ימים כפי 3 שדרשה, משמע - יש נק' זמן ששם התקיימו התנאים הנדרשים לכריתת חוזה. לעומת זאת, המוכרים ייטענו שאין כאן נקודת זמן שבה יש העדה על גמירת דעת של כל הצדדים לעסקה על מלוא המגרש, מאחר שגם אם יש נק' זמן שיש העדה על גמירת דעתה של לאה, הרי שעדיין אין העדה על גמירת דעתם. כלומר, 149 אין די בכך שהם לא השיבו למכתבה של לאה תוך 3 ימים על מנת לבסס העדה על גמירת דעתם, ולבסוף הם אף הודיעו פורמלית שאינם מעוניינים בעסקה למכירת מלוא המגרש. העדה על גמירת דעת: הערה כללית: מי שניתח בטכניקה של הצעה וקיבול יצטרך לדייק להתייחס בנפרד להעדה על גמירת דעת של המציע, ואח"כ להעדה על ג"ד של הניצע. מי שניתח על פי הטכניקה של זכרון דברים יוכל להתייחס בו זמנית להעדה על גמירת דעתם של כל הצדדים. נדון תחילה לגבי הפגישה ב ולאחר מכן על המכתב הרשום ששלחה לאה ומשמעותו. ב. העדה על גמירת דעת המוכרים; בטרם הפגישה ב- 1.21: ידוע כי השניים נקלעו לקשיים כלכליים וכי הם תרו אחר רוכשים אפשריים. הדבר מלמד על רצון לעסקה, אך עדיין לא לעסקה קונקרטית עם לאה, ולכן משקלו של עניין זה נמוך. עדיין, זה יכול לסייע ולהצטרף לאינדיקציות נוספות בנוגע לרצון המגובש של המוכרים. הפגישה ב ה: מוכרים מגיעים מלווים בעורך דינם, זה יכול לחזק את רצונם 150 בעסקה. כמו כן, מדובר במו"מ ארוך שיכול ללמד על רצינות. ניתוח הסכם ההבנות: אמנם מדובר במסמך שנוסח בכתב יד, אך נראה שבראיה כוללת אין מדובר בעניין בעל משמעות. א. המוכרים ייטענו כי 151 הסכם ההבנות מפורט, וכי מידת המפורטות של המסמך מחזקת את הרצון המגובש של הצדדים. במיוחד ייטענו השניים כי הם מסרו מידע רב ללאה בנוגע למגרש, מצבו התכנוני וכו' )מסוימות כהעדה על גמירת דעת ראו דיון להלן בנוגע למסוימות(. בין היתר, הם ייטענו כי גם הפרטים שהיה עליהם להודיע ללאה )לגבי החלוקה הפנימית ביניהם( לא מנעו העדה על גמירת דעת. לאה תתנגד לכך כמובן ותטען כי המסמך איננו מפורט דיו )ראו דיון להלן(, ואין העדה על גמירת דעת. ב. המוכרים ייטענו כי אמנם נכתב במסמך שייערך על ידי הצדדים חוזה מפורט, אך עדיין ככל שלא ייערך, יוכל המסמך הזה לשמש כחוזה. 148 לאה תטען שהיא הודיעה להם שאולי תבקש שינויים במתווה העסקה, כך שהם התנו על סעיף 149 טענה מקבילה לסעיף ) 2 בחוק החוזים )בטכניקת ז"ד אין חובה להתייחס לס' החוק(. 150 השוו ע"א 1331/43 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט) 1 ( 231.).)1442( 12,)1( ראו: ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, פ"ד לג) 1 ( )1212( 111 ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב) 1 ( )1221( ב) (, אך זה נראה דחוק מאד במקרה דנן. )1441( )להלן: ע"א 11113/41 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח )1114( בע"מ, תק-על )להלן: פרשת רבינאי(. 050

152 ב) 152 לאה תנסה לטעון שגם מבחינת המוכרים הכוונה הייתה שללא חוזה מפורט אין תוקף למסמך זה. ג. המוכרים חתמו על המסמך העדה על גמירת דעתם. ד. ראובן הוסיף את המילים 'מזל וברכה' חיזוק לרצון המגובש. התנהגותם לאחר הפגישה: א. המוכרים השקיעו רבות באיסוף חומר והעברתו ללאה. ב. המוכרים דיווחו לרשויות המס על העסקה, מה שמלמד שהם ראו במסמך שנחתם בין הצדדים 155 כמחייב. ג. מאידך, המוכרים לא העבירו ללאה הודעה בכתב על החלטתם בעניין החלוקה הפנימית שביניהם במגרש ובתמורה. אמנם, מאחר שלא נקצב זמן להודעה כאמור, ייתכן שעדיין לא הגיע הזמן לכך, ולכן בסך הכולל של האינדיקציות עניין זה ייחשב כבעל משמעות נמוכה. ג. העדה על גמירת דעת לאה; בטרם הפגישה ב- 1.21: לאה הביעה נכונות לרכוש את המגרש, ואף סיירה במקום פעמיים ברציפות. עניין זה מלמד על רצון מגובש לעסקה. המוכרים ינסו לטעון שייתכן שבשקלול הכולל אינדיקציה זו איננה משמעותית. בפגישה: לאה קיבלה מידע מדויק לגבי המגרש, מה שמחזק את רצינות כוונת ההתקשרות שלה. ניתוח הסכם ההבנות: א. לאה תטען שהמסמך לא מפורט ואין העדה על ג"ד לא שלה ולא של המוכרים כאמור. כאן תטען לאה למשל כי העובדה שהיא ביקשה בטחונות והללו לא סוכמו, מלמדת שלא היה רצון מגובש. כמו כן, העובדה שהיא הודיעה שייתכן שתדרוש שינויים במתווה העסקה מלמדים שלא היה לה רצון מגובש, מאחר שלא סוכמו די פרטים. ב. לאה תטען כי מאחר שבין הצדדים לא נערך חוזה מפורט, אין מקום לראות בהסכם ההבנות כחוזה מחייב. ג. המוכרים יטענו שלאה חתמה על המסמך וזה מחזק מאוד את ההעדה על רצונה. לאה תטען כי חתימתה לא מעידה על רצון מגובש לאור הדברים שאמרה בעל פה. ד. לאה אומרת כי עליה להתייעץ בנוגע לעסקה, וכי ייתכן שתדרוש שינויים במתווה העסקה. עניין זה יכול ללמד על כך שבפגישה הזו טרם היה לה רצון מגובש להתקשר עם המוכרים בעסקה. מאידך, לאה העלתה זאת כאפשרות בלבד, וכן ניתן לפרש את דבריה כמתייחסים לשינויים לא מהותיים )שכן היא אמרה 'כמה שינויים'( - כך שאדם סביר עדיין היה מבין בעת הפגישה שיש לה רצון מגובש. לאחר הפגישה: לאה העבירה סך של 14,444 דולר מה שמחזק 156 מאד שבפגישה היה לה רצון מגובש לעסקה. לאה טען שרצתה לשמר את המו"מ, אך המו"מ כשלעצמו טרם הבשיל לכדי חוזה. כמו כן, היא מבקשת מהמוכרים מידע על המגרש, מה שמחזק מאד את רצינותה לבצע עסקה. לאה תטען שהיא ביקשה מידע כדי להמשיך ולבחון את היתכנות העסקה, אך עדיין אין בכך העדה שכבר היה לה רצון מגובש. ד. בהתייחס לאירועים מה ואילך: לאה תטען שהיא שלחה מכתב רשום עם הצעה מפורטת, והודיעה שעל המוכרים להודיע לה במקרה שהם מתנגדים, כך שיש העדה על גמירת דעתה. לאה תטען שהיא הודיעה להם עוד ב שהיא עשויה לדרוש שינויים במתווה העסקה. ששתיקתם במשך 3 ימים לא יכולה להיחשב הסכמה )או: לאור סעיף 2 המוכרים יטענו: ) לחוק כך למי שניתח בטכניקה של הצעה וקיבול; או: מאחר שלא די בקביעה חד צדדית של לאה על מנת לבסס העדה על גמירת דעתם למי שניתח בטכניקה של זכרון דברים(, וכן: הם דחו את הצעתה לעסקה של מכירת כל המגרש, כך שאין מפגש רצונות של הצדדים בעניין זה. לטענתם, לאה אמרה שייתכן שתרצה שינויים, אך אדם סביר היה מבין שלא מדובר בשינויים כל כך משמעותיים. ה. מסוימות: בהתייחס לפגישה ב- 11: נתון כי המוכרים מסרו ללאה בפגישה מידע רב על המגרש, ועל מצבו הפיסי והתכנוני. מדובר בפרט משמעותי לעניין המסוימות. בניתוח קונקרטי: פרשת רבינאי, שם. ע"א 11113/41 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בניין ופיתוח )1114( בע"מ, תק-על התנהגות לאחר הפגישה ראו: פרשת רמות ארזים נ' שירן, לעיל ה"ש 1. ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414( )להלן: פרשת רמות ארזים נ' שירן, לעיל ה"ש 1.; פרשת אלוניאל, לעיל ה"ש )1(, 12 )1442( )להלן: פרשת אלוניאל( פרשת עדני(. 052

153 זהות הצדדים: ידועה. אמנם לא נסגרה עדיין החלוקה הפנימית בין הצדדים )כמה אחוזי בעלות ימכור כל אחד מהשניים: המוכרים(, אך בוודאי ברור מי הם הצדדים לעסקה. מהות הנכס: ידועה. כמו כן ידוע כי לאה קיבלה מהמוכרים מידע מפורט לגבי המגרש. מהות העסקה: מכירה. אמנם, לאה תטען )לגבי עסקה של מכירת חלק מהמגרש( כי טרם סוכם כמה אחוזי בעלות ימכור לה כל אחד מהשניים, ולכן אין מסוימות. שכן מדובר בפרט מהותי. לעומת זאת, המוכרים ייטענו כי מדובר בעניין פנימי שביניהם שאיננו משפיע כלל על לאה, ומבחינת היחסים שבינם לבין לאה הכל סוכם, ומתווה העסקה ידוע )ב- 1.21(. מחיר: המחיר סוכם, ואף נכתב במסמך. לאה תנסה לטעון שלא ברורה החלוקה הפנימית בין המוכרים מדובר בויכוח דומה לויכוח המתואר לגבי מהות העסקה. הערה: למעשה, אם לאה תרצה לטעון שנכרת חוזה בשלב מאוחר יותר )לאחר מכתבה ב- 1141( הרי שהיא לא תוכל לטעון שחסרים פרטים מהותיים כגון מועדי תשלום, מועד מסירה, בטחונות וכו'. לכן, ספק רב אם לאה תטען לגבי פרטים נוספים שלא סוכמו. בהנחה שהיא כן תטען, הרי שהטענות יהיו כדלקמן: 157 מועדי תשלום: לאה תנסה לטעון כי טרם סוכמו מועדי התשלום. המוכרים ייטענו כי אמנם לא סוכמו במפורט כל המועדים, אך מאחר שסוכם שכל הסכום יועבר עד ליום 1141, הרי שלא מתעוררת בעיה ומועדי התשלום סוכמו. )לאה כבר שילמה תשלום ראשון(. מועד מסירה של הנכס; בטחונות לתשלום )לאה כתבה 'כפוף לביטחונות מתאימים'(: לא סוכם. גם כאן, ניתן להטיל ספק האם כדאי ללאה לטעון שהפרטים הללו לא סוכמו. היינו, אם לאה תטען שיש כאן בעיה במסוימות, זה יכול לגרום לה בעיה לטעון שבהמשך המו"מ הבשיל חוזה. בכל מקרה, אם היא תבחר לטעון שהפרטים לא סוכמו: לאה תטען כי הפרטים שלא סוכמו הם מהותיים, ומבלי הסכמה עליהם לא ניתן להסיק על רצון מגובש של הצדדים. לכן, לטענתה לא התקיימה דרישת המסוימות. המוכרים ייטענו מאידך גיסא, שאין מדובר בפרטים מהותיים וניתן להסיק על רצון מגובש של הצדדים גם מבלי הסכמה על פרטים אלו. לטענתם, ניתן יהיה להשלים את הפרטים החסרים באמצעות מנגנוני ההשלמה כגון הוראות חוק דיספוזיטיביות )חוק המכר, חוק החוזים הכללי, חוקי המס וכו'(. למעשה - הויכוח הזה, יכול להיות גם לגבי פרטים נוספים שלא סוכמו כגון מועד העברת הבעלות וכו'. ו. בנוגע למסוימות בעניין פנייתה של לאה ב- 1141: לאה תנסה לטעון שכאן הייתה מסוימות, מאחר שכאן אין את הבעיה של החלוקה הפנימית שבין המוכרים לעניין כמה אחוזי בעלות יעביר ללאה כל אחד מהם ולגבי חלוקת התשלום ביניהם. כעת, היא תטען, מדובר במכירה של כל המגרש, כך שידועים: זהות הצדדים, מהות העסקה, מהות הנכס והמחיר. לגבי מועדי תשלום, לאה תטען שמבחינתה, ניתן להתבסס על מועדי התשלום שסוכמו לעיל אלא, שאם היא טענה לעיל שהמועדים לא סוכמו, היא לא תוכל כעת לטעון שפרטים אלו סוכמו. היא תוכל לטעון שכאן, בשונה מהנעשה קודם לכן, יש כבר מספיק העדה על גמירת דעת של הצדדים כדי שניתן יהיה להסתפק בפרטים שסוכמו, אפילו בלי מועדי התשלום, וכי את הפרטים הנוספים ניתן יהיה להשלים באמצעות מנגנוני ההשלמה, ואולי היא תסכים להציע אף את מנגנון הביצוע האופטימלי כך שהיא תהיה מוכנה לבוא לקראתם בפרטים שחסרים. חולשת הטיעון היא שמדובר בפרטים רבים שלגביהם יהיה ללאה צורך להציע ביצוע אופטימלי)...( כיוון שלא סוכמו גם פרטים נוספים כמו מועד מסירה, בטחונות וכו'. ז. דרישת הכתב: על פי סעיף 1 לחוק המקרקעין, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. מדובר בדרישת כתב מהותית. מאחר שכל הפרטים שסוכמו בעל פה סוכמו גם בכתב )הן בפגישה, והן 157 פרשת עדני, לעיל ה"ש

154 ש'' במכתבה של לאה מיום 1141(, הרי שהדיון כאן יהיה ככלל דומה מאד לדיון שנערך לעיל בנוגע 158 למסוימות. ח. האם התנהגותה של לאה מהווה חוסר תום לב במו"מ לכריתת חוזה? במידה שנכרת חוזה ב- 1.21, ההתרחשויות לאחר מכן חסרות משמעות בנוגע להתנהגות שלא בתו"ל במו"מ. לעומת זאת, במידה שלא נכרת חוזה בין הצדדים ביום 1.21 בפגישה, המוכרים, שטוענים שלאחר מכן לא נכרת חוזה בין הצדדים ייטענו שפרישתה המאוחרת של לאה מן המו"מ, לאור התנהגותה מה מהווה פרישה לא לגיטימית. שכן המו"מ היה מתקדם, סוכמו די פרטים, ולאה אף שילמה תשלום ראשון, ועל כן התנהגותה 159 אינה עולה בקנה אחד עם ערכי החברה, קרי חוסר תו"ל במו"מ. טענת לאה: נכרת חוזה לאחר מכתבה ב אך גם אם לא, עדיין התנהגותה לגיטימית, כיוון שפרישתה מהמו"מ נעשתה כדין. לטענתה לא מדובר עדיין בשלב כ"כ מתקדם, לאור טענותיה המפורטות לעיל בנוגע להעדה על גמירת דעת 160 ומסוימות. ט.מבחינת התרופות: המוכרים ינסו לבקש אכיפה, מאחר שלאה בהתנהגותה מנעה את שכלולו של 161 החוזה. במידה שהעסקה היא מעל שווי השוק של המגרש )היינו, שיש להם אבדן רווחים מהעסקה(, 162 המוכרים יבקשו לחלופין פיצויי קיום. על פי הספיקה פיצויי קיום או אכיפה ניתנים רק במקרים 163 מיוחדים של מו"מ מתקדם, פרטי העסקה ידועים, וחוסר תו"ל קיצוני מנע את כריתת החוזה. המוכרים יטענו שזהו בדיוק המקרה. לעומת זאת לאה תטען שהמו"מ לא היה כ"כ מתקדם, הן מבחינת ההעדה על 164 גמירת דעתם של הצדדים והן מבחינת המסוימות. עוד תנסה לאה לטעון שלא מדובר בחוסר תו"ל קיצוני. לחלופין, יבקשו המוכרים פיצויי הסתמכות )בגין תשלום לעו"ד, עלות איסוף המידע לגבי המגרש: 1,444 דולר וכו'(. כאן, אם בית המשפט יקבע שהתנהגותה של לאה אינה לגיטימית, המוכרים לקבלת הפיצוי טובה מאד. לאה במקרה זה תנסה לטעון כאמור שהתנהגותה לגיטימית. רקע: האם נכרת חוזה בין בני הזוג לוי לבין מיכל? סיכוייהם של לפני שניגש לבחון את כשרות ההסכם, נבחן תחילה את "שומרי הסף" המעידים על הסכם משפטי אכיף: הכוונה ליצירת יחסים משפטיים, השפיטות והכשירות המשפטית של הצדדים. מאחר ולא מתעוררת בעיה או קושי עם תנאי הסף, נמשיך ונבחן את השתכללותו של החוזה, על בסיס הטכניקה של "זיכרון דברים". אשר תאפשר לבחון נקודת זמן משותפת לגמירת דעתם של הצדדים ולמסוימות, הבאים לידי ביטוי בהתנהגותם לפני בזמן ואחרי זיכרון הדברים. במידה ונמצא נקודת זמן כזאת, הרי שנכרת חוזה. 165 בנוסף נבחן את נוסחת הקשר שהציע השופט ברק בהלכת רבינאי, האם קיים קשר בין ההסכם המקדמי 166 להסכם הסופי. מאחר ומדובר בעסקת מקרקעין,נבדוק האם ההסכם עומד בדרישת הכתב )המסוימות(. האינטרסים העסקיים של הצדדים: בני הזוג לוי מעוניינים בעסקה ולפיכך תהא טענתם שנכרת חוזה )בנקודת הזמן הראשונה, או לחילופין בנקודת הזמן השנייה(. מיכל - אינה מעוניינת בעסקה ולפיכך תטען מנגד, שלא נכרת חוזה בין הצדדים. 158 מי שטוען שקיים פער שכן המוכרים מסרו ללאה פרטים על המגרש - אם כי ידוע שהם העבירו ללאה בהמשך מידע כתוב על המגרש. 159 ע"א 112/14 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז) 1 ( )1213( 112 )להלן: פרשת שכון עובדים(; ע"א 2314/44 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו) 3 ( 112 )1441( )להלן: פרשת קל בנין(; רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על 1442)1(, 1312 )1442(; רע"א 1412/14 גלעד ברעלי נ' הוצאת ספרים ע י.ל. מאגנס, האוניברסיטה העברית, תק-על 1414)1(, 1111 )1414(. 160 ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 1442)1(, 3111 )1442( )להלן: פרשת פרינץ(. אם כי שם, מסיבה אחרת, עדיין נקבע שהיה חוסר תו"ל במו"מ. 161 פרשת שכון עובדים, לעיל ה"ש פרשת קל בנין, לעיל ה"ש 11. בונוס כאשר בית המשפט יכול לתת פיצויי קיום הוא יעדיף זאת על פני אכיפה ככל שמדובר בהתנהגות שלא בתום במו"מ. 163 פרשת קל בנין, לעיל ה"ש פרשת פרינץ, לעיל ה"ש ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, פ"ד לג) 1 ( )1212( ס' 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט

155 נקודות הזמן שבהן ייתכן ונכרת חוזה : נקודת זמן ראשונה ביום 1.21 שוחח עו"ד ראובן עם הצדדים בטלפון, לאחר מכן ניסח "הסכם הבנות" והעבירו בפקס בו ביום לאישורם. למחרת בבוקר אישרו הצדדים בשיחת טלפון את ההסכם. כבר בנקודה 167 זאת ללא חתימות הצדדים, ניתן לראות במסמך כמחייב "כחוזה שנכרת". עמ"נ להשלים את טיוטת ההסכם ולהחתים את הצדדים על חוזה המכר, זימן אותם העו"ד למשרדו. נקודת זמן שנייה לאחר שהושלמו הפרטים החסרים שהופיעו בהסכם ההבנות ע"י עו"ד ראובן הועבר החוזה בנוסח נקי כשהוא חתום על-ידו, בני הזוג לוי העבירו למיכל, כעבור 3 ימים, עותק חתום של החוזה 168 וכן שיק דחוי כחלק מהתשלום. מיכל עיגנה את הסכמתה במצגים חיצוניים אובייקטיביים. היא קיבלה את השיק והפקידה אותו בחשבונה. המבחנים המצטברים לשכלול החוזה בנקודת זמן ראשונה: טענות ואינדיקציות לגמירת הדעת )או חוסר גמירת הדעת( של הצדדים טרם ההסכם: מחד גיסא, יטענו בני הזוג לוי, שמאחר ומיכל הייתה מעוניינת למכור את דירתה בהקדם, היא פנתה אליהם כרוכשים פוטנציאלים המתגוררים מזה כ- 14 שנים בדירתה בשכירות ונהנים מהדירה אותה היא מעוניינת למכור. הם ניהלו איתה מו"מ אשר נכשל לבסוף, בשל דרישת התשלום המיידית מצידה. עוד יטענו בני הזוג לוי, שלאחר שהתקשרו בחוזה שכירות ביחס לדירה אחרת, כשבוע לפני המועד בו היו צריכים להיכנס לדירתם החדשה, פנתה אליהם מיכל בשנית והודיעה להם שהיא מוכנה למכור להם את דירתה, בהידברות. תמורת תשלום ראשון מיידי של חצי מליון דולר ומועדי תשלום נוספים אשר יוסכמו ביניהם פנייתה החוזרת של מיכל אליהם, בזמן כה קריטי, לפני כניסתם לדירה אחרת, מעידה על גמירות דעתה המלאה של מיכל שראתה בהם קונים רציניים לדירתה. עוד יוסיפו בני הזוג ויטענו, שמאחר וכבר בפעם הראשונה שפנתה אליהם מיכל, היו מעוניינים לרכוש את דירתה וניהלו איתה מו"מ אשר לבסוף לא יצא לפועל, העובדה שמצאו דירה להשכרה באותו בניין, מראה על רצונם לבחירת דירה הדומה לדירתה של מיכל. הם גם הסכימו לבטל את חוזה השכירות, כשבוע לפני מועד כניסתם לדירה ואף לספוג תשלום פיצויים למשכיר בסך: 11,444 בגין ביטול החוזה. מעשה אחרון זה, מעיד על גמירות דעת מלאה מצידם ורצונם הכנה להתקשר עם מיכל בחוזה. מאידך גיסא, תטען מיכל, שמאחר והייתה מעוניינת למכור את דירתה, היא פנתה לבני הזוג לוי שהתגוררו בדירתה בשכירות, אך לאחר שהמו"מ עימם נכשל, פנתה למתווכת למציאת קונה אחר. במקביל, אף ביקשה מבני הזוג לוי לפנות את דירתה בהקדם, התנהגות זאת מעידה על חוסר גמירות דעתה האובייקטיבית לכרות חוזה עם בני הזוג. נוסף ע"כ, תטען מיכל, שכאשר פנתה אל בני הזוג לוי בשנית, היה ברצונה רק לברר את רצינותם לרכוש את דירתה ואין לראות בכך גמירת דעת מצידה. העובדה שבני הזוג לא ציינו בפניה ולא דרשו ממנה בשום שלב, את הפיצוי הכספי ששילמו למשכיר עבור ביטול החוזה, מעידה שגם מצידם לא הייתה גמירת דעת לביצוע החוזה ולרכישת דירתה. טענות ואינדיקציות לגמירת הדעת )או חוסר גמירת הדעת( של הצדדים בשעת ההסכם: מחד גיסא, יטענו בני הזוג לוי, שהייתה הסכמה מצידם ומצד מיכל שעו"ד משותף ייצג את שניהם בעסקת המכר, דבר המעיד על גמירת דעת מלאה לביצוע העסקה. ואכן, ביום 1.21 ניסח עו"ד ראובן "הסכם ההבנות" שהעביר בפקס לצדדים בו ביום. הצדדים הודיעו לו בשיחת טלפון, שהתנאים מקובלים עליהם. כעבור 3 ימים כשהתקשר אליהם עו"ד ראובן לקביעת פגישה מסכמת, הם קבעו פגישה במשרדו ליום ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212(. 11 ע"א 1112/42 הלר נ' כהן )פורסם בנבו, 2.21(. 055

156 2.21 בשעה 11:44. בני הזוג לוי יטענו, שיש לראות בהסכמתם ובהסכמת מיכל למתווה שהציב עו"ד ראובן, בהסכם שהכיל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות, גמירות דעתם של הצדדים להתקשר 169 התקשרות מחייבת. מאידך גיסא, תטען מיכל, שלמרות ההסכמות, יש לראות בהסכם חלק ממו"מ. 170 ומאחר וקיים "חסר יסודי" בפרטים מהותיים בעסקה, אין לראות בכך את גמירת הדעת של הצדדים, 171 כל הפרטים המהותיים סוכמו בע"פ ובשיחת טלפון, לא התרחשה פגישה במשרד עו"ד ובוודאי שלא היו חתימות. נוסחת הקשר: מחד גיסא, יטענו בני הזוג לוי, שמאחר והסכם ההבנות שנוסח ע"י עו"ד ראובן, לאחר גמירת דעתם של הצדדים, מכיל את הפרטים העיקריים הדרושים למסוימות. סעיף 1 להסכם:"חוזה מפורט ינוסח ע"י עו"ד ראובן בתוך 7 ימים". ניסוח זה מצביע על הסכמה מהותית של הצדדים וכוונת העו"ד באמירת "חוזה 172 מפורט" מהווה הליך פורמאלי בלבד, וההקשר החוזי הינו טכני בלבד. בני הזוג יטענו, שניתן לראות, שכוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה הייתה ברורה. שכן כבר בהסכם ההבנות נמצאה גמירת דעתה של העסקה שהייתה גמורה ומושלמת גם בלעדי ה"חוזה מפורט". מאידך גיסא, תטען מיכל, שמאחר ולא נרשמו בהסכם פרטים מהותיים של מחיר הדירה )שער הדולר לתשלום( ומועדי התשלום הנוספים, היא רואה בכך פערים מהותיים הדורשים פיתרון בחוזה עתידי. לפיכך ההקשר החוזי מהותי והסכם ההבנות הינו רק שלב ביניים בלבד במו"מ ואין לראות בו חוזה בפני עצמו. טענות ואינדיקציות לגמירת הדעת )או חוסר גמירת הדעת( של הצדדים לאחר ההסכם: מחד גיסא, יטענו בני הזוג לוי, שמאחר ונודע להם לפתע שעו"ד ראובן הינו קרוב משפחה של מיכל, הם פנו לעו"ד מנוחה, בשעת לילה מאוחרת, יום לפני המועד שבו הייתה אמורה להתקיים הפגישה המסכמת עם עו"ד ראובן. עו"ד מנוחה התקשרה למיכל ולעו"ד ראובן על אף השעה המאוחרת וביקשה לקבל לידיה את טיוטת החוזה. פעולות אלו שנעשו בשעה לילה מאוחרת, ע"י בני הזוג וע"י עו"ד מטעמם, מצביעות על אינדיקציה חזקה לגמירת דעת מצידם. הם היו מעוניינים בכריתת החוזה ועשו את כל הפעולות הנדרשות להחשת כריתתו. בני הזוג יוסיפו ויטענו, שגם מיכל העידה בהתנהגותה על גמירת דעתה המלאה, בכך שאמרה לעו"ד מנוחה אשר התקשרה להודיע על ייצוגם: "הכול מוכן לחתימה... וכל העניינים כבר סוכמו בין הצדדים, וכל שנשאר זה רק לחתום על החוזה". מאידך גיסא, מיכל תטען, שמאחר ובני הזוג לוי פנו יום לפני מועד הפגישה המסכמת, לעו"ד חדשה שתייצג אותם, ישנה העדה על חוסר גמירות דעת מצידם לכרות את החוזה בזמן שנקבע עימם. מסוימות : בעסקת מקרקעין קיימת דרישת כתב. לפי דברי השופט "עציוני" המציין 2 פרטים מהותיים הנדרשים לחוזה, ניתן ללמוד שהמסוימות היא דרישה עצמאית העומדת בפני עצמה ובמידה וקיימים כל הפרטים 175 המהותיים, היא יכולה להעיד על גמירת דעתם של הצדדים ועל רצונם לקים את ההסכם כחוזה מחייב. כיום, ניתן להסתפק גם ב- 1 פרטים )ולעיתים 3( ובלבד שהפרטים המהותיים יופיעו בחוזה ושאר הפרטים יושלמו בעזרת מנגנוני ההשלמה, מצינו גם בהלכת תמגר. 169 ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212( ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, ס' 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק,.)1414( 111 פ"ד לג) 1 ( )1212( ס' 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, 175 ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212(. 11 ס' 12 לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' פ"ד לג) 1 ( )1212( גושן, פ"ד נב) 1 ( )1221(

157 הצדדים מיכל תטען שחסרים פרטי זיהוי של הצדדים. כגון: שם המשפחה של המוכרת, השמות הפרטיים של הקונים, מספרי תעודת הזהות של הצדדים וכתובתה של מיכל. בני הזוג יטענו כי ניתן ללמוד על השמות המלאים של הצדדים מההיגיון הפשוט וניתן להשלים החסרים. )ללא קושי( את כל פרטי הזהות מהות העסקה ידוע שמדובר בעסקת מכר. מהות הנכס הדירה בה התגוררו בני הזוג בשכירות מזה כ- 14 שנים והופיעה בהסכם. תמורה מיליון דולר לפי שער הדולר שיושלם בהסכמת הצדדים. מחד, בני הזוג לוי יטענו, שניתן להשלים את שער הדולר לפי הנוהג הפרטי שהיה מקובל ביניהם מהתקופה הארוכה 178 בה שכרו את דירתה, או לפי הנוהג הענפי, המקובל בענף הנדל"ן. מאידך, תטען מיכל, ששער הדולר הוא עניין מהותי בהסכם ומאחר ולא הגיעו לידי הסכמה לגביו, אין לראות בהסכם חוזה מחייב. מועדי תשלום חצי מליון דולר ישולם עם חתימת החוזה ויתרת התשלום תושלם בהסכמת הצדדים. מחד גיסא, בני הזוג לוי יטענו, שגם מיכל בפנייתה השנייה אליהם ציינה ואמרה שמועדי התשלום הנוספים יוסכמו ביניהם "בהידברות", כך שדרישת הכתב מולאה במקרה זה ואין לראות חסר במסוימות הפרטים שנרשמו בהסכם. הם יטענו שניתן להשלים פרט חסר זה והוא אינו מהותי. מאידך גיסא, תטען מיכל, שמועד התשלומים הנותרים, הינו עניין מהותי עבורה. והמשא ומתן עם בני הזוג לוי נכשל בפעם הראשונה, רק בגלל שלא יכלו לעמוד במועד התשלום אותו דרשה. לפיכך אין יכולת לבצע בעניין זה השלמה, ולפיכך אין מסוימות בהסכם זה. הוצאות ומיסים לא מצוינים בהסכם וגם אין חיוב שיהיו מפורטים בהסכם. בני הזוג לוי יטענו שבסעיף 1 בהסכם, נאמר: "שאר עניני העסקה יהיו כמקובל בסוג זה של עסקאות". לפיכך, הם ניתנים להשלמה ע"י הוראות חוק דיספוטיביות, המציעות השלמה אופציונאלית ולא מחייבת. מנגד, תטען מיכל שאלו הם פרטים מהותיים שלא ניתנים להשלמה. המבחנים המצטברים לשכלול החוזה בנקודת הזמן השנייה: טענות ואינדיקציות לגמירת הדעת )או חוסר גמירת הדעת( של הצדדים טרם ההסכם: מחד גיסא, יטענו בני הזוג לוי, שהסכם ההבנות המוקדם שניסח עו"ד ראובן והסכמתם, מעידים על רצונם 179 המגובש ליצירת החוזה. גם פנייתם לעו"ד מנוחה בשעת לילה מאוחרת, כדי שתסכים לייצג אותם, מעידה על רצינותם להבאת העסקה לידי גמר. הם גם יטענו, שמיכל הוכיחה גמירת דעת מלאה מצידה, בכך שאמרה לעו"ד מנוחה מפורשות:"הכול כבר מוכן לחתימה... וכל העניינים כבר סוכמו... וכל שנשאר זה לחתום על החוזה". מאידך גיסא, תטען מיכל, שבהתנהגותם של בני הזוג לוי, ניתן ללמוד על חוסר גמירת דעת, בכך שברגע האחרון, יום לפני מועד הפגישה המסכמת עם עו"ד ראובן, הם פנו אליה ואל העו"ד עם הודעה חדשה, שהם מעוניינים בייצוג של עו"ד מטעמם. מיכל גם תטען, שמאחר ובשעת לילה מאוחרת התקשרה אליה עו"ד מנוחה, תגובתה הייתה חפוזה ולא שקולה ולפיכך אין לראות בתשובתה 180 ובהתנהגותה האובייקטיבית את גמירות דעתה אלא יש להתייחס במקרה זה לגישה הסובייקטיבית. טענות ואינדיקציות לגמירת הדעת )או חוסר גמירת הדעת( של הצדדים בשעת ההסכם: מחד גיסא, יטענו בני הזוג לוי, שביום 1.21 הודיעה עו"ד מנוחה לעו"ד ראובן שהטיוטה שהועברה אליה מוסכמת עליהם. בו ביום העביר עו"ד ראובן נוסח נקי של החוזה כשהוא חתום על ידו. בני הזוג לא ידעו 181 שעו"ד ראובן חתם בלי לעדכן את מיכל במעשיו. בני הזוג יטענו, שראו בפעולות אלו אינדיקציה ברורה לגמירת דעתם של הצדדים בעסקה. עוד יטענו בני הזוג, שכעבור 3 ימים, העבירו למיכל נוסח חתום של החוזה וכן שיק בסך 144,444 כחלק מהתשלום הראשון. מיכל הפקידה את השיק בחשבונה. מאידך 178 ס' 12 לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212( ע"א 3241/22 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, סעיף 2 א) ) לחוק השליחות, תשכ"ה פ"ד נב) 1 ( )1221(

158 ב) גיסא, תטען מיכל, 182 שמאחר והיא עצמה לא חתמה על ההסכם ואף לא הרשתה לעו"ד לחתום בשמה 183 ועו"ד ראובן עשה זאת בלי לעדכן אותה, היא רואה בכל תהליך ההסכם, רק שלב של משא ומתן. נוסחת הקשר: מחד גיסא, בני הזוג לוי יצביעו על נוסחת הקשר בין הסכם ההבנות שערך עו"ד ראובן מיום 1.21 לטיוטא בה השלים את כל הפרטים שדרשו השלמה וקיבל את אישורם של בני הזוג לוי ושל עו"ד מנוחה, והעביר 184 חוזה נקי שחתום על ידו. בני הזוג לוי יטענו שהחוזה הסופי שערך עו"ד ראובן, הוא החוזה הנותן חותם פורמאלי להסכם המחייב. מאידך גיסא, מיכל תטען, כי החוזה הסופי והחתום שהעביר בשמו, עו"ד ראובן, היה רק שלב ביניים של משא ומתן בין הצדדים ולפיכך גם טרח לעדכן אותה בשליחתו. טענות ואינדיקציות לגמירת הדעת )או חוסר גמירת הדעת( של הצדדים לאחר ההסכם: 185 מחד גיסא, בני הזוג לוי יטענו, שמאחר ומיכל קיבלה מהם שיק מקדמה, למרות שסכום התשלום היה נמוך מהמסוכם עימה, מחדלי הרוכשים במהלכים לקיום החוזה מצידם, אינם מעידים על אי גמירת דעת 186 מצידם, כפי שנלמד מהלכת בוטקובסקי. מיכל הפקידה את השיק בחשבונה ויצרה בכך אינטרס 187 הסתמכות. בני הזוג לוי יטענו, כי בהתנהגותה האובייקטיבית, העידה מיכל על גמירת דעתה ורצונה 188 המגובש לכריתת החוזה ביניהם. לפיכך, רואים בני הזוג, חוסר תום לב מובהק והפרת חוזה שכבר נכרת עימם, בהודעתה של מיכל כעבור שבוע, כי לאור עליית מחיר הדירה, עליהם להסכים ולשלם לה תוספת של $144,444. מאידך גיסא, תטען מיכל, שמאחר ובני הזוג לוי שילמו עם חתימת החוזה, רק 144,444 בשיק דחוי, במקום תשלום מיידי של חצי מליון דולר, שהתחייבו בהסכם, היא ראתה הפרה יסודית של ההסכם, 189 בהפחתת שיעור התמורה שעליה סוכם עימם. 190 ולמרות שהפקידה את השיק בחשבונה, היא ראתה במעשיהם, שלב של מו"מ בלבד עד לגיבוש הסכם מחייב. לפיכך אין פלא, שלאחר שבוע ימים, כשנודע לה על עליית מחיר הדירה, פנתה לבני הזוג לוי בבקשה לתוספת תשלום עבור הדירה שערכה עלה לשווי של: 1 מיליון דולר. היא אף הוסיפה שבמידה ואינם מסכימים, יהיה עליהם לפנות את הדירה בהקדם ולשלם דמי שכירות עד לפינויה. הצדדים. מסוימות: תטען, מיכל שפנייתה מעידה, שעדיין לא נכרת חוזה והתנהל רק מו"מ בין מחד גיסא, בני הזוג לוי יטענו, שכל פרטי המסוימות שהופיעו בנקודת הזמן הראשונה בעריכת "הסכם הבנות", הופיעו גם במסמך השני שערך עו"ד ראובן תחת הכותרת: "טיוטא למשא ומתן בלבד", עם תוספת והשלמת הפרטים החסרים של שער הדולר ומועדי התשלום. לפיכך, יש לראות במסמך החדש שהושלם מסוימות מלאה. מאידך גיסא, מיכל תטען, שאומנם הושלמו הפרטים החסרים, אך מאחר והיא לא עודכנה על כך ולא נתנה את דעתה על פרטי ההסכם, אין לראות בכך מסוימות מצידה. במידה שלא נכרת חוזה בין הצדדים, האם עומדת לזכותם טענות ותרופות כנגד מיכל בגין התנהגותה במהלך המשא ומתן? בני הזוג לוי יטענו, מחד גיסא, 191 לחוסר תום לב קיצוני מצד מיכל, אשר הוביל לאי כריתת החוזה. במקרה קיצוני שכזה, כאשר המכשול היחיד שבגינו לא השתכלל החוזה, היה חוסר תום הלב הקיצוני של ע"א 1412/42 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף )פורסם בנבו, 2.21(. סעיף ) 2 לחוק השליחות, תשכ"ה ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, פ"ד לג) 1 ( )1212( רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על 1442)1(, 1312 )1442(. 186 ע"א 221/12 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד) 1 ( )1212( ע"א 1112/42 הלר נ' כהן )פורסם בנבו, 2.21(. סעיף 11 א) ) לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג ע"א 1412/42 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף )פורסם בנבו, 2.21(. 190 ע"א 14112/41 חברה קדישא גחש"א שעל יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל-אביב-יפו והמחוז )ע"ר( נ' לוי )טרם פורסם, 111(. 191 סעיף 11 א) ) לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג

159 ב) מיכל, אשר הודיעה לפתע, בשלב הסופי של המו"מ, שהיא מעוניינת במחיר גבוה יותר עבור דירתה, ניתן 192 לראות בדרישתה ניסיון לפרישה מאוחרת ממו"מ, התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם ערכי החברה. כידוע, ככל שהמשא ומתן מתקדם, כך גם גוברת חובת טוב הלב. הם גם יטענו לעדות נוספת לחוסר תום ליבה של מיכל, בכך שלא סיפרה להם שעו"ד ראובן הוא קרוב משפחתה והיא הפרה את חובת הגילוי. לפיכך הסעד הראשוני והעיקרי במקרה של הפרת חוזה שעומד לרשותם הוא: אכיפת החוזה- בצו עשה, 193 בגין הפרת חובת תום לב במו"מ. או לחילופין, ידרשו פיצויים הניתנים בנוסף לסעד האכיפה או במקומו: פיצויי קיום )חיוביים(- אשר יעמידו אותם במצב לו הייתה מיכל מקיימת את החוזה עימם. כמו 194 שנלמד מהלכת קל בניין, פיצוי חריג במקרה קיצוני של חוסר תום לב. הם ידרשו ממיכל סכום של 144,444 דולר, הפרש שווי ערך מחיר הדירה של מיכל נכון להיום. לחילופי חילופין, הם ידרשו פיצויי הסתמכות )שליליים( - אשר יחזירו אותם למצב בו היו טרם המו"מ. פיצויים אלו כוללים: הוצאות שכ"ט עו"ד ראובן ועו"ד מנוחה, החזר תשלום המקדמה לרכישת הדירה בסך: 144,444 והחזר הפיצויים ששילמו עבור ביטול חוזה השכירות בסך:. 11,444 וכן פטור מתשלום דמי שכירות עבור דירתה של מיכל מיום תחילת המו"מ עימם ועד שימצאו דירה חלופית לשכור או לקנות. מיכל תטען מאידך גיסא, מאחר ולא נחתם חוזה עם בני הזוג לוי, אין הם זכאים לתרופת הפיצויים. אך במידה ויש צורך להעניק להם פיצוי, הרי שבדרך התנהלותם של בני הזוג לוי, התגלה חוסר תום לב מובהק, בניסיון לפרישה מאוחרת ממו"מ כאשר ביטלו את הפגישה עם עו"ד ראובן וגם כאשר חתמו על ההסכם, לא הביאו את מלוא סכום התשלום שנדרשו להביא לפי ההסכם. לפיכך יש לפצות אותם בפיצויי הסתמכות בלבד בסך: 144,444 ששילמו כמקדמה לדירה ותשלום הוצאות שכ"ט עורכי הדין שטיפלו בעסקה יש לשקול ולהפחית מהם 195 תשלום בגין נזקים שגרמו למיכל בהליך המו"מ בגין אשם תורם מצידם ואי הקטנת הנזק. את הפיצוי ששילמו בני הזוג לוי, עבור ביטול החוזה של דירתם, תטען מיכל, מאחר והם עשו זאת מרצונם החופשי, טרם שנכתב הסכם ההבנות ביניהם. עבודה מספר 1 - דיני חוזים בנושא: כריתת חוזה, תום לב במשא ומתן ציון 18 שאלה 1 האירוע אינו מעורר בעיה לעניין משפטית. "שומרי הסף": הדרישות לכריתת חוזה הינן הצעה וקיבול. שאין היא נדרשת לשלם בלאו הכי, כוונה ליצירת יחסים משפטיים; שפיטות; כשרות בני הזוג ומיכל בגירים ולכן מתקיימת כשרות משפטית. שאלת הכוונה ליצור יחסים משפטיים אינה מעוררת קושי בשל השימוש בעורכי הדין, ביטול חוזה השכירות ע"י בני הזוג וניסוח זכ"ד. אתמקד במבחנים המהותיים של פרק א' לחוה"ח, יסוד העדה 196 על גמ"ד ויסוד המסוימות. אקדים ואטען כי חוזה הינו הסכם בין צדדים ועליו להיות אכיף. חוזה נכרת ע"י הצעה וקיבול. הצעה צריכה לכלול העדה על גמ"ד, מסוימות וקשר ביניהם וכך גם הקיבול. העדה 199 על ג"ד נמדדת במבחן האובייקטיבי, הנבחן לאור האדם הסביר. בחוזה עצמו קיימות שתי נקודות קריטיות העשויות להיות "הרגע הקובע": האחת, הייתה הצעה ראשונית ומשא ומתן שנכשל עקב אי יכולתם של בני הזוג לעמוד בתשלום שמיכל קבעה. מיכל החליטה בכל מקרה למכור את הדירה ולכן גם 192 סעיף ) 11 לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 194 ע"א 2314/44 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו) 3 ( )1441( ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על.)1442( 3111,)1(1442.)1442( 3111,)1( גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי ס' 1 לחוק החוזים)חלק כללי(, תשל"ג ס, "ח 221, )להלן:"חוה"ח"(. הצעה לפי ס' 0 לחוה"ח וקיבול לפי ס' 3 לחוה"ח. ע"א 223/12 בוטוקובסקי נ' גת, פ"ד מד )1( 11 )1212( )להלן:"בוטוקובסקי"( ד; )דין, התשס"ה( )להלן:"ג.שלו"(. ניאל פרידמן ונילי כהן חוזים )אבירם, חלק א התשנ"א(. 059

160 ע, ע, פנתה למתווכת שתחפש עבורה קונה לדירה. פנייה חוזרת של מיכל לבני הזוג כי תהיה מוכנה לקבל חצי מיליון דולר במזומן ושאר הסכום במועדים שייקבעו. לאור זאת העברת זכ"ד לצדדים ב- 1.2 ואילו ב- 1.2 שני הצדדים מאשרים את ההסכם במקרה זה ניתן לומר כי העדה על גמירת הדעת של בני הזוג שכן הם ביטלו חוזה שכירות ואף שילמו בגין הביטול 11,444 למשכיר פיצויים דבר אשר מהווה גילוי חיצוני של 200 הרצון ולכן האדם הסביר יבין שהם רצו את החוזה. לעניין מיכל ניתן לטעון על גמירת הדעת שכן מיכל היא זאת שפנתה אליהם בפעם השנייה וטענה כי רוצה שיקנו ממנה את הדירה וכן הסכימה בע"פ לתנאים שבהסכם ההבנות)להלן: "זכ"ד"(. זכ"ד שנוסח על ידי עו"ד במהלך שיחת הטלפון עם הצדדים כשלעצמו 201 יכול להעיד על מסוימות שתוביל לכריתת חוזה בין הצדדים. בזכ"ד נכללו הפרטים הבאים: הצדדים )בני הזוג כקונים ומיכל כמוכרת(, הנכס שנמסר )דירה ברחוב הזית 14 בחיפה(, מחיר הדירה )מיליון דולר לפי שער דולר שיסוכם בין הצדדים(, תנאי התשלום )סך חצי מיליון דולר במזומן עם חתימה החוזה ויתרה תשולם במועד שיקבע בין הצדדים(, מהות העסקה )מכירת דירה שכוללת בחובה גם דמי שכירות עד להעברה בטאבו(, רישום הדירה ברשם המקרקעין טאבו )הערת אזהרה תירשם לאחר התשלום הראשון ובתשלום מלוא התמורה תועבר הדירה עם שם בני הזוג(, תנאי החוזה )המחיר כולל בחובו תשלום של דמי השכירות של הקונים(, שאר הפרטים יהיו כמקובל בסוג זה של עסקאות. כמו-כן, קיימת בזכ"ד נוסחת 202 קשר לחוזה הסופי תוך 1 ימים ינוסח חוזה מפורט. נשאלת השאלה, האם מסמך זה, המכונה כ"הסכם מוקדם", המזוהה כזכ"ד בין הצדדים יכול להוות חוזה? כדי שיוקנה לזכ"ד במקרקעין תוקף חוזי עליו לעמוד במבחני פרק א לחוה"ח: להעיד על גמ"ד להתקשר בחוזה ולהיות מסויים דצורכו. בו בזמן עליו לקיים את דרישת הכתב המהותי המחלחלת אל תוך דיני החוזים באמצעות ס' 03 לחוה"ח הדן בצורת 203 חוזה ונובעת מסעיף 0 לחוק המקרקעין. רשימת עציוני דורשת 2 פרטים על מנת שתהיה מסוימות: זהות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, תמורה, מועדי תשלום, הוצאות ומיסים. ניתן לראות כי בחוזה חסרים הפרטים: מועדי תשלום, שער הדולר ומיסוי אלו פרטים שאפשר להשלים אותם על פי ס' לחוה"ח באמצעות נוהג או הוראות חוק דיספוזיטיביות ומכוח הפסיקה וזאת כפי שאכן צוין בס' 1 בזכ"ד שהפרטים הנוספים יושלמו כמקובל בסוג זה עסקאות בשוק. שער הדולר החסר ניתן להשלים לפי 205 ס' 47 לחוה"ח וכי השער היציג הינו סכום ראוי )וגם לפי ס' 41 לחוה"ח(. פרט לכך בשורה של פסקי דין 206 לאחר קפולסקי, נקבע כי מספר הפרטים המינימאלי הינו כמות הפרטים אשר תעיד כי אכן קיימת העדה על גמ"ד בין הצדדים. ניתן לטעון כי על פי הוראות דיני המס יחולו הוצאות המס בעסקה מסוג זה על הצדדים ועל פי הנוהג הקיים בענף זה. בחוזה לא נרשם מועד מסירה תדירה )אף שהדיירים כבר גרים 207 בתוכה( לצורך רישום סופי ברשם המקרקעין ע"ש בני הזוג. מקרה זה בו לא נקבעו מועדי התשלום עלה 208 גם בעדני ופסטרנק ולפיו מיכל יכולה לטעון שלא קיים חוזה כי אין סיכום של מועדי התשלום בנקודת זמן זו. במקרים בהם הביעו הצדדים כוונה להמשיך ולדון על תנאי מסוים מתנאי החוזה במשא ומתן 209 עתידי, אין מקום להשלים את הסכמתם באמצעות סעיפי ברירת המחדל. מאידך, בני הזוג, יוכלו לטעון בוטקובסקי 201 ע"א 1331/43 רמות ארזים בע"מ נ' שירן, פ"ד נט )1( 231 )1441(. 202 ע"א 111/11 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק, פ"ד לג) 1 ( )1212( 111 )להלן:"רבינאי"( 203 עציוני בע"א 212/13 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח) 1 ( )1211(. 121 )להלן:"קפולסקי"(. 204 ע"א 212/13 אליסיאן נ' יהלומי פ"ד מא) 1 ( 124, ע"א 111/11 וינשטיין נ' גורן, פ"דמג) 1 ( 131, רבינאי "א 141/22 בלומה הולצמן )רייך( נ' שלמה איגר, פ"ד כא) 1 ( 121(, 111, בוטקובסקי בוטקובסקי, ע"א 311/12 רכסים נ' גרופר פ"ד מו) 1 ( 111, ע"א 112/13 הרי זוננשטיין נ' אחים גבסו פ"ד מב) 1 ( 111 )להלן: "זוננשטיין"(, עא 133/12 החברה לפיתוח חוף התכלת )תל-אביב-הרצליה( בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה,מז )( 212, ע"א 1412/21 דור אנרגיה )1100( בע"מ נ' חאג', פ"ד נ) 1 ( )1221( 114 "א 1211/23 אפרופים נ' מ. ישראל. קפולסקי ע"א 11/114 ברזילי נ' יורשי גרינבאום פ"ד כט )1( 211. ע"א 1123/41 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, תק-על 1414)3(, 111 )1414( )להלן:"עדני"(, ע"א 211/11 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי, פ"ד כח) 1 ( 211. )ראו, ע"א 134/11 יערות נ' חסון ראובן, עבודות בנייה ופיתוח בע"מ, פ"ד מא) 1 ( )1211(; 121 ע"א 112/12 גל אור נ' חברת כלל )ישראל( בע"מ, ונילי כהן חוזים )אבירם, חלק א התשנ"א. פ"ד מו) 1 ( )1221( 111 ד; ניאל פרידמן 061

161 כי ברצונם אכן לקיים את החוזה וכי ניתן לבצע תוך זמן סביר או באמצעות מנגנון ביצוע אופטימאלי לפיו מיכל תקבע מועד לתשלום היתרה של החוזה כאשר מיכל לא תוכל לטעון כי מדובר במועד במזומן שכן על כך נדחה המשא ומתן הראשוני עקב אי ההסכמה על תשלום מלוא הסכום במזומן. את התנאים 212 האלו ניתן להשלים בפרט כאשר מתקיים יסוד העדה על גמירת הדעת. לכן ניתן לטעון שבמקרה זה בעת 213 האישור הטלפוני, קם "האירוע המחייב" שלפיו קם החוזה. קיים כאן גם קיבול דרך התנהגות. מאידך, מבחינת צורתו של החוזה, 214 בעסקת מקרקעין קיימת דרישת הכתב 215 המהווה דרישה מהותית אשר 216 מעידה על חשיבות העסקה והרתעת המתקשרים מפני התחייבות חפוזה. דרישת הכתב היא כי הפרטים 217 המהותיים והחיוניים, הם הפרטים ההכרחיים להתקשרות, יוכללו בכתב. נשאלת השאלה האם זכ"ד ואישורו הטלפוני אכן עומדים בדרישה זו? ניתן לטעון מצד אחד כי עצם רישומם של פרטים מהותיים על הדף כגון הצדדים, הנכס שנמכר, מהות העסקה והמחיר בכתב ואישורם בעל-פה בשיחה טלפונית מעידים 11 על מסוימות ועונים על דרישת הכתב. מנגד תטען מיכל כי פרטים אלו לא מספקים בכדי להעיד על גמ"ד 218 והעובדה לכך שנמשכו פגישות נוספות לאחר מכן בהם סוכם סופית על שער הדולר ומתי תשולם היתרה. לטענה זאת יענו מנגד בני הזוג ויגידו כי בהתחלה סוכמו מספר פרטים אשר העידו על גמירת הדעת ועל המסוימות בעסקה ולאחר מכן השלמנו את הפרטים הנוספים עד לכדי יצירת החוזה וכן עצם העובדה כי 219 ינוסח חוזה מפורט בתקופה מוגדרת אינה הוכחה לכך שזכ"ד אינו בגדר חוזה מחייב. מיכל תטען שאין 220 מסוימות ולא נכרת חוזה לאור הערתה של בייניש בבית הפסנתר. מסוימות הינה הסכמה על הפרטים 221 המהותיים של העסקה. טענה נוספת שיכולה לעלות מיכל על כך שאישורו הטלפוני של זכ"ד אינו מהווה 14 "רגע קובע" וכריתת החוזה היא כי מדובר על שלב ביניים במשא ומתן ויש לחתום על החוזה הסופי או 222 לפחות על זכ"ד והאישור הטלפוני אינו מהווה חתימה בכתב. בני הזוג יטענו מנגד כי במספר פסקי דין 223 החתימה עצמה אינה מחייבת העדה על גמ"ד וכי אינה מציינת קדושה. כמו-כן, יטענו בני הזוג כי 224 במקרה זה קיים תום הלב של הצדדים )כאשר לפי עיקרון תו"ל, מחויב כל צד במו"מ לפעול תוך נאמנות לצד השני ולרוח העסקה ומטרתה ובשמירה על עקרונות של אמון הדדי והגינות ) ולפי זוננשטיין, בו קבע ברק בדעת מיעוט, כי במקרה של: "תום-לב או כתב, תום לב עדיף". כאשר הסיבה להעדר כתב היא 228 חוסר תום לב במשא ומתן, ניתן להכיר בחוזה גם בלא כתב. בקלמר ובשם טוב טען ברק בדעת רוב כי במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על דרישת הכתב. מנגד תטען מיכל, כי המקרה הנדון בעסקה זו אינו מקרה מיוחד או יוצא דופן אלא מדובר על מקרה רגיל ושכיח וכי 229 להתחייבות בעל-פה )האישור הטלפוני( אין תוקף משפטי לעשיית עסקה במקרקעין. בנוסף בני הזוג 210 ס' 41 לחוה"ח, ס' 01 לחוק המכר, ע"א 131/11 גרדוס נ' גרדוס, פ"ד לט) 3 ( ע"א 3314/21 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב) 1 ( )1221(; 213 )להלן: "תמגר"( 212 ע"א 131/11 קאדרי נ' מנזר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל) 1 ( )1212( ס' 1 לחוה"ח. 214 ס' 0 לחוק המקרקעין. 215 ע"א 112/11 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו) 1 ( )1211( 111 )להלן:"גרוסמן"( ובעקבותיו קפולסקי, ע"א 111/12 חורי נ' כנען פ"ד לה) 3 ( 331, רבינאי, ע"א 111/11 ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג) 1 ( )1212( 131 )להלן: "ברון"(, ע"א 111/11 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא) 3 ( 111, ע"א 141/11 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד) 1 ( 1,1-2 )להלן:"ביהם"(. 216 גרוסמן קפולסקי וביהם. 217 קפולסקי וע"א 111/11 עובדיה נ' אדרבי פ"ד ל) 3 ( ברון. 219 תמגר, עדני, רבינאי, ע"א 111/12 גפן נ' לובצקי, פ"ד מה) 1 ( 112, רע"א 1212/44 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו )1( 111, )1441( ג. שלו )1441( בוטקובסקי, ע"א 1112/42 הלר נ' כהן )פורסם בנבו, 2.21( )להלן: "הלר"(, ע"א 111/12 דירות מקסים בע"מ נ' דינה ג'רבי לז) 1 ( 112 )להלן: "דירות מקסים"(. 223 ברק בבד"נ 14/14 קניג נ' כהן, פ"ד לו )3) ס' 10 לחוה"ח. 225 פרופ' ג.שלו בספרה: "דיני חוזים". 226 ד"נ 11/11 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג) 1 ( )1212( 111 )להלן: "בית יולס"( ד, "נ 1/11 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז) 1 ( 213 )1213( )להלן: "פנידר"(. 227 זוננשטיין. 228 ע"א 212/23 קלמר נ' גיא, פ"ד נ) 1 ( עמ' )1222( 111 )להלן:"קלמר"(; ע"א 1131/42 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ]פורסם בנבו[. 229 מצא בע"א 1111/44 עלריג נכסים )1107( בע"מ ואח' נ' ברנדר, פ"ד נז) 1 ( )1441(. 111 )להלן:"עלריג"(. 060

162 א) א) יוכלו לטעון כי עצם הסכמתם של הצדדים בטלפון לזכ"ד וכי ראובן יזמן את הצדדים לפגישה מסכמת במשרד שם תוצג הטיוטה של החוזה, יועלו הערותיהם של הצדדים וייחתם החוזה, אינה שוללת את 230 האפשרות שעוד קודם לכן השתכלל ביניהם קשר חוזי מחייב בעל-פה. מנגד תטען מיכל, כי ב- 2.2 העביר עו"ד ראובן לעו"ד מנוחה טיוטת חוזה כשעליו נרשם:"טיוטא למו"מ בלבד" כלומר עדיין אין גמ"ד ועדיין החוזה אינו סופי. יתר על-כן עצם הפנייה של מנוחה לקבל טיוטת חוזה מעידה על כך שעדיין אין 231 גמ"ד ואין הסכמה מלאה בדבר תנאיו של החוזה. לחילופין, הנקודה הקריטית השנייה ל"רגע הקובע", המועד בו העביר ראובן למנוחה את החוזה כשהוא חתום על ידו או לכל המאוחר הנקודה בה העבירו בני 232 הזוג למיכל עותק של החוזה חתום וכן שיק חתום. במועד זה ניתן להבין כי קיימת הצעה של מיכל 233 באמצעות שליחה ראובן ובני הזוג מבצעים קיבול באמצעות מנוחה. במקרה האמור ניתן לראות כי ההצעה והקיבול עומדים בהגדרה הקבועה בחוה"ח. במקרה האמור ניתן לראות כי קיימים סממנים 234 מובהקים כי הן ההצעה והן הקיבול בוצעו תוך כדי העדה על גמ"ד באמצעות התנהגותם )משא ומתן במספר שלבים באמצעות עורכי דין, זכ"ד שסוכם טלפונית, הודעה כי החוזה מוכן לחתימה על ידי מיכל, אישור של בני הזוג למנוחה כי החוזה מוסכם, חתימה של ראובן על החוזה, העברת החוזה חתום על ידי בני הזוג ושיק מקדמה על התשלום הראשון, עצם החלפת עו"ד על ידי בני הזוג, תשלום הפיצויים בעד 235 ביטול השכירות, הפקדת השיק ) ומסוימות )הפרטים אשר נכללו בחוזה כוללים את: הצדדים, הנכס, העסקה, המחיר, התמורה, מועדי תשלום, שער הדולר ופרטים נוספים( ובנוסף לכך גם התנאים בהם נחתם 236 ההסכם )העברת הסכמים בין משרדי עו"ד(. משכך ניתן להבין כי אכן בנקודה זו קיימת ההצעה והקיבול התגבשו לכדי כריתת חוזה. נשאלת השאלה האם הצדדים עמדו בעקרון תום הלב? מצד אחד נראה כי בני הזוג שמרו על עקרון תום הלב בכך שרצו לכרות את החוזה האמור ואף שילמו פיצויים בעד ביטול חוזה השכירות שרצו, החליפו עו"ד לאחר שנודע להם על הקרבה בין ראובן למיכל. מצד שני נשאלת השאלה, האם אי מתן העובדה כי ראובן הינו קרוב המשפחה של מיכל, מהווה הפרה של חובת הגילוי הנדרשת בחוזה זה? נראה כי אפשר לטעון שאי גילוי עובדה זו מהווה הפרת חובת גילוי אשר פוגעת בעקרון 239 תום הלב. בנוסף ניתן להגיד כי מיכל לא נהגה בעקרון תום הלב, שכן עצם אי הגילוי ולקיחה של שני הצדדים לאותו עו"ד אשר במקרה גם קרוב משפחה של מיכל, מהווה התנהגות שלא הולמת את ערכיה של 240 החברה )פעולה בנאמנות כלפי הצד האחר למו"מ ובנאמנות לרוח העסקה ולמטרתה ) ולא עולה בקנה 241 אחד עם: "אדם לאדם אדם". עניין נוסף הינו דיני השליחות שחלים על פעולותיו של ראובן. מיכל 242 בעצם פנייתה לראובן ביצעה התנהגות לפיה בוצעה הרשאה. מיכל תטען ותגיש תלונה לבית הדין המשמעתי של לשכת עו"ד כנגד ראובן בעילת הפרת חובת נאמנות ומסירות ללקוח ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת את המקצוע בכך שחתם על ההסכם ללא ידיעתה או הסכמתה לכך. בנוסף תטען מיכל כי חתימה על הסכם מחייב בהיקף כלכלי נרחב ללא קבלת אישור סופי מהלקוח אינה סבירה, מה עוד, שלא היה מדובר בפעולה דחופה ולא הייתה בעיית תקשורת עם הלקוח ולא הייתה לו כל מניעה שלא יקבל את חתימתה בכתב. כמו-כן היא לא נתנה ייפוי כוח בכתב לעו"ד שיחתום במקומה. מנגד, יטענו בני הזוג כי מצא בעדני. ע"א 14112/41 חברה קדישא גחש"א שעל יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל-אביב-יפו והמחוז ס' 0 לחוה"ח. ס' 3 לחוה"ח. דירות מקסים. ס' 1 לחוה"ח. ע"א 3241/22 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב) 1 ( )1221(. 111 ס' 1 לחוה"ח. ס' 10 לחוה"ח. ע"א 131/11 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד ל"ב) 1 ( )1211(. 131 ג.שלו )111( 1441 וע"א 111/11 מ"י נ' אינג' פבר, חברה לבניין, פ"ד מד) 3 ( , פנידר וכן ב ע"א 2314/44 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו) 3 ( סעיפים ) 1 ו- 3 ) לחוק השליחות. )ע"ר( נ' לוי )טרם פורסם, 111( )להלן: "קדישא"(. )1441( 112 )להלן: "קל בניין"(. 062

163 ב) א) א) א) ב) ראובן היה מוסמך לחתום בשמה של מיכל על החוזה, ולמצער, כי יש לראותו ככזה מכוח דיני השליחות 243 הנחזית. בנוסף, המניע האמיתי לרצונה של מיכל לבטל את ההסכם הוא עליית מחירי הנדל"ן במהלך התקופה 244 ובכך היא מפרה את עקרון תום הלב בקיום החוזה 245 כפי שאכן נראה שנכרת. למעשה מדובר 246 כאן על שיקול זר לפרישה. הצד השלישי )בני הזוג( לא ידע ולא היה צריך לדעת על החריגה אך התקיים מצג נחזה של הרשאה מאת השולח - ההגנה תהיה על בני הזוג, ונראה במצג הנחזה של השולח כיוצר יחסי שליחות של ממש. במקרה כאמור, ייתכן כי במערכת היחסים הפנימית תעמוד לשולח תביעה כנגד השלוח 247 בשל הפרת ההסכם ביניהם. בשליחות נחזית מכוח דיני ההשתק השולח מושתק מלטעון טענה שהיא נכונה כשלעצמה - כי השלוח פעל ללא הרשאה - כדי למנוע תוצאה בלתי צודקת, שיסודה בכך שבני הזוג הסתמכו בתום-לב ובסבירות על מצגו של השולח כלפיו ובכך שינה את מצבם לרעה. המצג אינו מקים 248 אפוא שליחות, אלא מונע העלאת טענה בדבר היעדר הרשאה כדי להגן על הצד השלישי הנפגע. מיכל תעלה טענה ראויה כי כבר בשלב חתימת החוזה הייתה הפרה יסודית בכך ששילמו רק 144 אלף במקום 4 מיליון דולר ולכן תטען כי אף אם נכרת חוזה, הרי שהחוזה בטל. מנגד יטענו בני הזוג כי מיכל הסכימה 249 בהתנהגותה של הפקדת השיק ולכן היה קיבול בדרך התנהגות מצידה. לכך תשיב מיכל כי ההסכם לא 250 נחתם על ידה וייתכן שזויף על ידי ראובן והפקדת השיק אינה מעידה על גמ"ד. שאלה 0 הדרישה לנהוג בתום לב, בשלב המשא ומתן מעוגנת בס' 10 ) ) לחוה"ח ותוצאות ההפרה קבועות ס' 10 לחוה"ח הקובע את הסעד הרגיל שיינתן במקרה של הפרת חובה לנהוג בתום לב במשא ומתן והוא פיצויים 251 בעד הנזק שנגרם לבני הזוג עקב אי כריתת החוזה. בדרך כלל הוראת החוק פורשה כמעניקה פיצויי 252 הסתמכות, פיצויים שליליים בלבד, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו. בדרך כלל לא נותנים פיצויים חיוביים בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב בשלב המשא ומתן כי כמוה כסיום המו"מ ושכלול החוזה 253 במקום הצדדים ויש בכך פגיעה בעקרון חופש החוזים. הענקת פיצויים חיוביים כמוה כאכיפת החוזה 254 שאותו עמדו לכרות. בקל בניין נקבע כי ישנם מקרים חריגים בהם ניתן לקבל פיצויי קיום, חיוביים, כאשר המו"מ הגיע לשלב כה מתקדם עד כי תנאי ההסכם העתיד להיכרת ידועים והתנהגות חסרת תום הלב היא שמנעה ברגע האחרון את קיום ההסכם. במקרה זה הפיצוי יעמיד את בני הזוג מבחינה כספית במצב דומה לזה שהיו מצויים בו אילו נכרת חוזה. בקלמר, ברק הרחיב את חובת התנהגות בתום לב 257 כטעם ראוי לאכיפת חוזה על אף שחוזה לא נכרת ודרישת הכתב לא מולאה ובזפניק נאמר כי מכוח ס' ) 10 לחוה"ח אפשר לקבל את סעד האכיפה במקרים חריגים. מיכל תטען כי אם יתקבל סעד האכיפה 258 עליו להתקבל לפי שווי השוק של הדירה במועד זה. אך מנגד יטענו בני הזוג, כי צד שנהג בחוסר תום לב, 259 לא יכול להרוויח כתוצאה מהתנהגותו. בעת הפעלת סעד האכיפה, ביהמ"ש יבחן האם החוזה אינו נץ ע"א 1412/42 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' אלוף )פורסם בנבו, 2.21( )להלן:"נץ"(. ס' 32 לחוה"ח וע"א 144/11 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים, אגודה עותמנית, פ"ד לא) 3 ( )1211(. 113 )להלן:"קוט"(. קלמר. 257 זפניק ע"א 131/41 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-על 1442)1(, 3111 )1442(. )להלן:"פרינץ"(. ס' ) 1 לחוק השליחות, ע"א 1112/24 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה, פ"ד מח) 1 ( )1221( , ס' 1 לחוק השליחות, ע"א 1113/21 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' הספל, פ"ד נו) 2 ( )1221( , ס' ) 1 לחוה"ח. קדישא. דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים )אבירם, חלק א התשנ"א 1221( ; פנידר; ע"א 111/12 עזר נ' עזריהו, פ"ד מב )3( 132 )1211(. קוט, פנידר, בג"ץ 2131/21 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מט )1( 112, ע"א 1132/21 גנז נ' כץ, מח) 1 ( )1221(, 112 ע"א 11/11 כהן נ' כורי, פ"ד מא) 1 (, ראו גם: ג' פרוקצ'יה: "הפרת החובה לנהוג בתום-לב" מאמר בפרקליט לט )1989) 75 ".,65 עקרון חופש החוזים מהווה זכות ייסוד באמצעות הזכות לקניין מכוח ס' 3 לחוק ייסוד כבוד האדם וחירותו התשנ"ב הלכה זו נקבע בע"א 2111/23 בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט) 1 ( 111 ובג.שלו. קל בניין. מגמה מרחיבה זו ניתן לראות גם בזוננשטיין. מצא בעלריג, רע"א 3124/41 אליהו מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ, תק-על 1442)1(, 1312 )1442(. ברבינאי לפי ס' פרינץ. 4 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, התשל"א )להלן:"חוה"ת"(. 063

164 260 מצריך התערבות חריגה של ביהמ"ש וכי אין חשש להעדר שיתוף פעולה של הצדדים. חזר על ההלכה למתן פיצויים בהעדר חוזה. 261 חשין במליבו, 262 גבריאלה שלו מתנגדת לאפשרות לפסוק פיצויים חיוביים למי שנפגע מחוסר תום לב במשא ומתן. לדעתה, אובדן רווח מחוזה שאינו נכרת מהסיבה שמי שנכנס למו"מ יודע היטב כי טמונים בו סיכונים וסיכויים וביניהם הסיכון שהחוזה לא ייערך בסופו של יום. אין לצד למו"מ זכות קנויה לחוזה בסוף הדרך. יש לו זכות שינהגו כלפיו בהגינות ובתום לב. על הפרת זכות זו הוא זכאי לפיצויים שליליים, אך לא לאכיפת חוזה שלא נכרת ולא לפיצויים חיוביים. לכן יש להקפיד 263 מאוד על גבולות ההלכה שנקבעה בפרשת קל בניין ופיצויים חיוביים יש להעניק רק במקרים נדירים 21 וחריגים. דעתה זאת קיבלה הסכמה בפרינץ. יודגש כי בני הזוג ידרשו את ההשבה של הסכום ששולם )144,444 ( וכן את העלויות שנגרמו להם )הוצאות ושכ"ט עורכי הדין, אובדן הזמן ודמי התשלום בגין 264 ביטול חוזה השכירות )11,444 ( ) כתוצאה מניהול משא ומתן בחוסר תום לב כפיצויי הסתמכות. מיכל תטען כי גם אם עליה לשלם פיצויים, הרי שיש להחיל את דוקטרינת ה"אשם תורם" ולפיכך יש להפחית 265 מהפיצויים אותם הם אמורים לקבל. 266 טענה זו חלה גם בשלב הטרום-חוזי אולם תחולתה תלויה בכמה משתנים וביניהם אופי התנהגותו ואשמתו של הנתבע. אך יש להיזהר בהפחתת הפיצויים השליליים 267 בגין אשם תורם של בני הזוג. בני הזוג יטענו כי קיים כאן שיקול זר לפרישה מאוחרת ממו"מ )עליית 21 המחיר( ולכן הם זכאים לפיצויים חיוביים. בני הזוג יוכיחו את טענתם כי מדובר בפרישה בשלב מאוחר במשא ומתן וזאת כיוון שנחתם חוזה והם אף העבירו שיק למיכל אשר הופקד ומעיד כי הייתה גמ"ד וקיבול של מיכל. מיכל לטענתה, תטען שבני הזוג לא ביצעו את המוטל עליהם ולא שילמו 4 מיליון דולר כפי שסוכם בעת חתימה החוזה ולכן אין המדובר בהפרה בוטה ומאוחרת ולכל היותר יש להעניק לבני הזוג פיצויי הסתמכות בלבד. עבודה מס' 0: בס"ד הקריה האקדמית - הפקולטה למשפטים דיני חוזים מרצים: ד"ר ריבי כהן, ד"ר אלעד פינקלשטיין עבודה מס' 0 פיצויים בשל הפרת חוזה קראו נא בעיון את ההנחיות שלהלן ומלאו אחריהן בקפדנות: עבודה שלא תוגש במועד לא תתקבל! שימו לב: אישורים חריגים במקרה של מחלה, מילואים 1. וכיוצ"ב יש לקבל מראש ולא בדיעבד. בקשות יש להגיש למינהל הסטודנטים בקריה )ולא לסגל הקורס(. ובהתאם להוראות ולמועדים באמצעות אתר האינטרנט את העבודה יש להגיש הגשה: 2. שבאתר. ס' 3)3( לחוה"ת ובתמגר. ע"א 144/12 חברת חשמל נ' מליבו, פ"ד מז) 1 ( 221. גבריאלה שלו ויהודה אדר חוק החוזים תרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי )דין, התשס"ט(. קל בניין. רע"א 1412/14 גלעד ברעלי נ' הוצאת ספרים ע''ש י.ל. מאגנס, האוניברסיטה העברית, תק-על 1414)1(, 1111 )1414(. פרינץ, בוטקובסקי. ע"א 111//11 נתן שר נ' קלמן )מרק( כהן, פ"ד מג) 3 ( ; 112,121 ע"א 124/11 אברהם רובינשטיין ושות' חברה נ' אבשלום פישר, פ"ד מד) 1 (, , אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים )המכון למחקרי חקיקה ע"ש סאקר, התשנ"ז(,

165 פרטים מזהים: לעבודה יש לצרף דף שער ובו יופיעו: 1( שם הקורס ונושא העבודה. 1( מספר ת"ז )אין לציין שם!(. שימו לב: ללא פרטים אלו לא תתקבל העבודה. היקף העבודה לא יעלה על 3 עמודים A4. היקף זה כולל הערות שוליים )הפניות לחוק, לפסיקה ולספרות משפטית(. שימו לב: חריגה מהיקף זה תפגע בציון העבודה! צורה. העבודה תודפס ברווח של שורה וחצי לפחות בין השורות )גופן,David גודל גופן 11(. חובה להותיר שוליים סבירים משני צידי העמוד להערות הבודקים. הקפידו להותיר בידיכם העתק מהעבודה ושמרוהו עד לקבלת העבודה הבדוקה לידכם. סימוכין וציטוט אחיד. העבודה תבוסס במידת האפשר על מקורות רלבנטיים )חקיקה, פסיקה, ספרות(. האסמכתאות יובאו בהערות שוליים )בתחתית העמוד הרלבנטי(. באזכור המקורות יש להקפיד על כללי הציטוט. העדר אסמכתות או ציטוט לקוי של המקורות יביאו להפחתה בציון העבודה. העבודה הינה אישית בלבד. במקרים של חשד להעתקות יועלו סטודנטים לוועדת משמעת! זכרו לבחון תמיד את הטיעונים לכאן ולכאן )ככל שישנם( גם אם לא נתבקשתם לעשות זאת במפורש רשימת הקריאה: סעיפים, לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, התשל"א ע"א 3222/24 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו) 1 ( )1221(. 11 ע"א 1112/21 לוי נ' מבט בניה בע"מ פ"ד מז) 1 ( )1223(. 12 ע"א 311/14 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה) 1 ( )1211(. 144 ע"א 1121/41 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים )1118( בע"מ, פ"ד נח) 1 ( )1441(. 123 ע"א 311/12 דברת נ' נהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו) 3 ( )1221(. 314 ע"א 1112/22 לוביאניקר נ' משרד האוצר, פ"ד נו) 1 ( )1221(. 112 ע"א 1121/11 דרור נ' פרץ )נבו, 133(..3.2 אירועון מרים היא בעלת המניות והמנהלת של חברה בשם 'קידוח וניסור בע"מ' )להלן: "החברה"(. החברה עוסקת בקידוח וניסור בטון. בבעלות החברה רכב מסחרי משנת ייצור 1441 המשמש לצורך פעילות החברה )להלן: "הרכב"(. ביום 13 התקלקל הרכב, ומרים פנתה אל מוסך 'המכונאי' )להלן: "המוסך"( לצורך קבלת הצעת מחיר לתיקונו. צוות המוסך בראשות דוד - מנהל המוסך, ביצעו בדיקה מקיפה של הרכב והודיעו למרים כי יש לתקן את המנוע והגיר ברכב. דוד ומרים נכנסו אל משרדי החברה, וחתמו על חוזה שלפיו המוסך יתקן את הרכב. עלות התיקון תהא 11,444 )בתוספת מע"מ(, וכי התיקון יתבצע בתוך 11 ימי עבודה. עוד בטרם חתימתה על החוזה אמרה מרים לדוד כי הרכב משמש את החברה לצורכי עבודתה, וכי תיקון הרכב דחוף מאוד בעבורה. בתגובה, אמר דוד למרים כי המוסך נוהג להציע ללקוחותיו רכבים חלופיים 065

166 לשימוש בעת שרכבם מצוי במוסך, וכי גם מרים יכולה לקבל לשימוש החברה רכב מסחרי חלופי לתקופה של 1 ימים )מאחר שלמוסך לקוחות רבים, המוסך מגביל את מתן הרכב החלופי לתקופה מקסימלית של 1 ימים(. מרים השיבה לדוד כי היא מודה לו על הצעתו הנדיבה, אך מאחר שהיא בספק אם החברה תוכל להשתמש ברכב החלופי של המוסך, ומאחר שממילא מדובר ברכב חלופי ל- 1 ימים בלבד, היא נמנעת מלקבל את הצעתו. מרים שילמה )בשיק של החברה( סך של 1,444 כמקדמה, וביקשה מדוד פעם נוספת שיעשה מאמץ לסיים את תיקון הרכב בהקדם האפשרי. בשלב זה נטל דוד את עותק החוזה והוסיף על גב המסמך בכתב ידו: "במידה שהרכב לא יהיה מוכן בזמן, ישלם המוסך לחברה פיצוי מוסכם בסך של 144 לכל יום איחור" - תוך שהוא מדגיש שמקצועיות, מהירות ואמינות הם עקרונות היסוד של המוסך. עם צאתה מהמוסך פנתה מרים לסוכנות להשכרת רכבים, ושכרה עבור החברה רכב מסחרי יוקרתי וגדול בעלות של 1,144 ש"ח ליום )נתון כי הרכב ששכרה מרים גדול בהרבה מהרכב המקורי שבבעלות החברה(. ביום 113 התקשרה מרים לדוד וביקשה לתאם את קבלת הרכב עם סיום ביצוע עבודות התיקון. ברם, דוד הודיע למרים כי במהלך בטיפול ברכב התברר שהתיקון מורכב מאד ועל כן יידרש זמן נוסף להשלמת התיקון. החל מיום 113 מצאה עצמה מרים מתקשרת למוסך מדי יום או יומיים בכדי לברר את מצב הרכב, כאשר רק ביום 113 הודיע דוד למרים כי הרכב במצב תקין והוא כשיר לנסיעה. מרים הגיעה אל המוסך, שילמה את יתרת חובה למוסך בגין התיקון, ויצאה מן המוסך כשהיא נוהגת ברכב המתוקן. למחרת, ב- 123 הבחינה מרים שהרכב אינו תקין ואינו כשיר לנסיעה עקב קשיים בהתנעה, עשן שחור היוצא מהאגזוז, קושי בהעברת הילוכים, וכיוב'. קשיים אלו הובילו לשיבושים רבים בעבודת החברה שכן לא ניתן היה להשתמש ברכב לצורכי עבודה. בו ביום )123( שבה מרים עם הרכב אל המוסך לצורך תיקון נוסף. ברם, גם הפעם, כעבור מספר ימים מסיום התיקון הנוסף, התברר למרים כי לא חל כל שיפור במצב הרכב. בשיחת טלפון שהתקיימה בין מרים לבין דוד ביום 143 הודיע דוד למרים כי המוסך סיים את הטיפול ברכב, וכי אין בכוונתו לטפל ברכב פעם נוספת. בפועל, החל מיום 143 הרכב מצוי בחצרי החברה 'כאבן שאין לה הופכין' כאשר החברה איננה יכולה לעשות ברכב כל שימוש. ביום 113 פנתה מרים בשם החברה לשמאי רכב, וקיבלה ממנו חוות דעת שהמוסך לא ביצע את העבודות באופן מקצועי והולם כפי שנקבע בחוזה שנכרת בין החברה לבין המוסך. עוד קבע השמאי כי שווי השוק של )עלות( תיקון הרכב היה ועודנו 12,444 )בתוספת מע"מ(. עלות חוות הדעת של השמאי 1,144. ביום 113 רכשה מרים עבור החברה רכב מסחרי חדש. נתון כי עד לתאריך זה )היינו בין התאריכים ( שכרה החברה כאמור רכב מסחרי יוקרתי בעלות של 1,144 ש"ח ליום. ביום 113 הודיעה מרים למוסך על ביטול החוזה שנכרת ביניהם. הניחו כי אכן קיימת הפרת חוזה של המוסך וכי החברה ביטלה את החוזה כדין. אנא דונו באפשרותה של החברה לתבוע מהמוסך: 066

167 א. ב. את החזר הכספים ששילמה החברה למוסך )כולל ריבית והצמדה(. פיצויים בשל הפסד הכנסה מעבודת החברה. מאחר שרכב החברה הושבת, ומאחר שמרים הקדישה זמן רב לטיפול בעניין תיקון הרכב במוסך, הפסידה החברה במהלך התקופה האמורה )במצטבר( כ- 11 שעות עבודה. רואה החשבון של החברה העריך כי מדובר בנזק של כ- 1,444 לשעת עבודה. לחברה אין אפשרות להביא נתונים מדויקים בנוגע להפסד ההכנסה, והחישוב נעשה על ידי רואה החשבון של החברה בדרך של אומדן. 11,444( ג. את ההפרש שבין הסכום שאותו שילמה החברה למוסך על פי החוזה כולל מע"מ( לעומת שווי השוק של תיקון הרכב ביום )12, כולל מע"מ(. ד. פיצויים בשל עלות השכרת הרכב החלופי; ה. פיצויים בשל עלות הדלק שנדרש לצורך השימוש ברכב החלופי )השכור(. לחברה קבלות על כל תשלומי הדלק ששילמה בנוגע לרכב השכור; ו. פיצויים בשל עלות חוות הדעת של שמאי הרכב; ז. פיצויים בשל נזק לא ממוני; ח. את סכום הפיצוי המוסכם )אנא דונו גם באופן חישוב סכום הפיצוי(. כמו כן, אנא דונו האם זכאית החברה לקבל את הפיצוי המוסכם בנוסף לתביעת הסכומים הנתבעים בסעיפים א-ז לעיל? בס"ד פתרון מרצה- עבודה 0 דיני חוזים בהצלחה!! סעיף א: החזר הכספים ששולמו למוסך. החברה שלמה את מלוא המחיר: 11,444 בתוספת מע"מ. החברה תדרוש החזר הסכום האמור כולל ריבית והצמדה. לחברה שתי אפשרויות חלופיות: 1. תביעה 268 להשבה. ע"פ הכללים שנתגבשו בפסיקה השבה של כסף נעשית בערכים ריאליים, היינו: כולל ריבית 269 והצמדה. 270 תביעה לפיצויים. על החברה לעמוד בתנאים לקבל פיצויים על פי החוק: נזק )נתון(; 271 קש"ס; צפיות ושעור הנזק. על פי הפסיקה נפסק פיצוי בערכים ריאליים, היינו כולל ריבית והצמדה.סעיף ב: פיצויים בשל הפסד הכנסה.מדובר בפיצויים על נזק ממוני. על הנפגע להוכיח: 1. נזק- הפסד הכנסה מעבודה. 0.קש"ס בין ההפרה לנזק החברה תטען שהפסד שעות העבודה נעשה כי הרכב המשמש את החברה הושבת. המוסך יטען שהפסד השעות איננו נגזר מן ההפרה. ע"פ הנתונים נראה שיהיה קשה למוסך לבסס טענה כזו. 3. צפיות החברה תטען שהמוסך יכול היה לצפות את הנזק כתוצאה של ההפרה: מרים אמרה לדוד שהרכב משמש לצורכי עבודה, ושתיקון הרכב דחוף. מרים ביקשה מדוד לסיים את התיקון בהקדם האפשרי. המוסך יטען שלמרות הדברים, הוא לא ידע שאי תיקון הרכב יוביל להפסד עבודה ולראיה מרים סירבה לקבל את הרכב החלופי, משמע החברה יכולה להסתדר למרות 268 סעיף 2 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, תשל"ג 1213 )להלן: "חוק התרופות"(. 269 בונוס: המוסך יטען שאין מקום להשבה או למצער אין מקום להשבה מלאה, מאחר שהמוסך השקיע שעות עבודה רבות בניסיון לתקן את הרכב ועל כן השבה )למצער מלאה( איננה צודקת בנסיבות מקרה זה. ספק רב אם טענה זו תתקבל מאחר שהחברה לא התעשרה מעבודת המוסך. 270 סעיף 14 לחוק התרופות. 271 סעיף 14 לחוק התרופות. )לגבי נזק זה בלבד: לא נדרש לפרט על תנאי סעיף 14( 272 ע"א 1112/22 לוביאניקר נ' משרד האוצר, פ"ד נו) 1 ( )1221( סעיף 14 לחוק התרופות. 067

168 השבתת הרכב. 4.שיעור הנזק. בפסיקה נקבע שכאשר לא ניתן להוכיח את הנזק ברמת ודאות סבירה, ניתן 274 להוכיח באמצעות אמדן. החברה תטען שקשה במקרה זה להביא נתונים מדויקים על הפסד ההכנסות )שכן מדובר בהשבתת הרכב, זמן שהושבת בנסיעות למוסך וכו'( ולכן יש להסתפק באמדן. המוסך יטען שעל החברה היה להביא ראיות מדויקות מהו הפסד ההכנסה כתוצאה מההפרה ולא ניתן במקרה זה 275 להתבסס על אמדן. הקטנת הנזק : המוסך יטען שהחברה יכולה הייתה למנוע את הנזק או למצער להקטינו. המוסך הציע לחברה רכב חלופי למשך ימים, 1 אך היא סירבה. יטען המוסך כי לאור ההתרחשות, ייתכן שהוא היה מאפשר לחברה להשתמש ברכב החלופי לתקופה נוספת, אך הוא לא עשה זאת מאחר שסבר שהדבר איננו נחוץ לה כלל. החברה תשיב שספק אם הרכב החלופי מתאים לעבודת החברה )אם כי היא לא בדקה זאת כלל...( וכי החברה סברה שמתן רכב חלופי לימים בודדים, כפי שהוצג בפניה,לא היה מסייע בידה. סעיף ג. הפרש בין הסכום ששולם למוסך לעומת שווי השוק של 276 התיקון. תטען החברה שעלות התיקון הינה, 12,444 בעוד שבחוזה עם המוסך סוכם על. 11,444 לפיכך היא זכאית לקבל 1,444 שנדרשים כדי לתקן את הרכב כעת. לחברה שני מסלולי פיצויים 277 )לבחירתה(: 1. בהוכחת נזק.יש להוכיח: 1. נזק- הצורך לשלם יותר עבור התיקון. המוסך יתנגד לחווה"ד של השמאי ויטען שהחברה יכולה למצוא מוסך שיתקן במחיר נמוך יותר מ- ולכן 12,444 לא באמת נגרם כאן נזק )רלוונטי גם להקטנת הנזק(. קש"ס: 0. החברה תטען שבגלל ההפרה עליה לשלם יותר עבור התיקון. נראה שטענות המוסך לא יתמקדו כאן, אלא ברכיבים אחרים. 3. מבחן הצפיות: החברה תטען שהמוסך יכול היה לצפות את הנזק כתוצאה של ההפרה, שכן המוסך יודע את הפרש המחירים בינו לבין המקובל בשוק. נראה שטענת המוסך לא תתמקד ברכיב זה אלא ברכיבים אחרים. 4. שיעור הנזק: החברה הוכיחה בחוו"ד השמאי. המוסך יטען שהחברה לא יכולה להתבסס על חווה"ד כאומדן, אלא עליה לפנות למוסכים שונים לעשות בדיקה של השוק, ובבדיקה כזו )כך יטען המוסך( החברה תגלה שיש מוסכים שיטפלו ברכב תמורת 11,444 )שאז לא נגרם נזק כאמור( או למצער בסכומים שאינם כה גבוהים )היינו 278 פחות מ- ( 12,444 שאז לא הוכח שיעור הנזק המדויק. הקטנת הנזק המוסך יטען שעל החברה לברר במוסכים שונים על עלות התיקונים, ולו עשתה זאת החברה היא הייתה יכולה לאתר מוסך שיתקן תמורת פחות מ-. 12,444 החברה תשיב שע"פ הכללים של הקטנת הנזק, הנפגע איננו צריך לצאת מגדרו כדי 279 להקטין את הנזק, ודי בהבאתחוו"ד השמאי. 0. ללא הוכחת נזק. נדרשים שלושה תנאים: 1. מדובר בחוזה לספק נכס או שירות מתקיים. 0. החוזה בוטל כדין על ידי המוסך נתון. 3. הפרש בין שווי השוק של השירות ביום הביטול לעומת החוזה. ההפרש הוא. 1,444 בשונה מהחלופה לעיל, כאןא"צ להוכיח נזק ואין ל את עניין הקטנת הנזק.סעיף ד. עלות השכרת רכב חלופי: שתי אפשרויות. 1. פיצוי על נזק 280 ממוני. יש לבחון את קיום תנאי החוק: 1. נזק נתון 0. קש"ס: החברה תטען שהיא נאלצה לשכור רכב לאור ההפרה. החברה שכרה את הרכב, החברה לא תוכל לטעון זאת לגבי 11 ימי עבודה ראשונים, אך הטענה תועלה לגבי שאר התקופה. מאחר שעוד בטרם ההפרה המוסך יטען שאין קש"ס בין ההפרה לנזק. 3. מבחן הצפיות. החברה תטען שהמוסך יכול היה לצפות את הצורך שלה לשכור רכב עד השלמת 274 ע"א 311/14 נתןאניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה) 1 ( )1211( סעיף 11 א) ) לחוק התרופות. בונוס המוסך יכול לטעון שהחברה איננה מתכוונת לתקן את הרכב, ולראייה החברה קנתה רכב חדש. סעיף 14 לחוק התרופות. 278 סעיף 11 א) 279 סעיף 11 א) ) לחוק התרופות. ) לחוק התרופות. 280 סעיף 14 לחוק התרופות. 068

169 התיקון, ולאור ההפרה, על המוסך לשאת בעלות זו. המוסך יטען שלא היה עליו לדעתעל כך, שכן אולי יש לחברה רכב חלופי או פתרון אחר, ולראיה, החברה סירבה להצעתו לקבל רכב חלופי. 1. שיעור הנזק: 281 החברה תוכיח את המחיר ששילמה לחברת ההשכרה. הקטנת הנזק :המוסך יטען שהחברה יכולה הייתה לצמצם את הנזק, מאחר ששכרה רכב יוקרתי, והגדילה את הנזק. לכן למצער על המוסך לשלם סכום נמוך, בהתאם לעלות שכירת רכב רגיל. החברה תטען שהרכב ששכרה היה נחוץ לצרכי עבודתה. 0. פיצוי על הוצאות שהוצאו לשם הקטנת הנזק:החברה תטען שלמצער מרגע ההפרה ואילך, החברה שכרה 282 את הרכב כדי להקטין את הנזק, והוצאות כאלה הן ברות פיצוי על פי החוק. טענת המוסך תהא שמדובר בהוצאות לא סבירות שהוציאה החברה. סעיף ה. פיצויים בשל עלות הדלק:פיצויים על נזק ממוני. על 283 החברה לעמוד בתנאי החוק : נזק- הוצאות הדלק. המוסך יטען שאת הוצאות הדלק החברה בכל מקרה הייתה מוציאה, גם אם הייתה משתמשת ברכבה, ולכן לא נגרם נזק. החברה תטען שעלות הדלק ברכב השכור הייתה גבוהה יותר )להלן: העלות העודפת(. טענת הנגד של המוסך תהא )כפי שיפורט להלן( שהחברה הייתה צריכה לשכור רכב חלופי מתאים ולא רכב גדול ויוקרתי. קש"ס החברה תטען שעלות הדלק, למצער העלות העודפת איננה נובעת מההפרה אלא מהתנהגות החברה, שהיה עליה לשכור רכב חלופי מתאים ולא רכב יוקרתי. צפיות החברה תטען שהמוסך יכול היה לצפות את הוצ' עלות הדלק )למצער העלות העודפת(, המוסך יטען שלא היה עליו לצפות שהחברה תשכור רכב, ובוודאי שלא היה עליו 284 לצפות את עלות הדלק. שיעור הנזק החברה תציג קבלות. הקטנת הנזק : המוסך יטען שעל החברה היה לשכור רכב חלופי רגיל ולא גדול ויוקרתי, ולפיכך היא הייתה יכולה למנוע את הנזק. החברה תטען שהרכב ששכרה היה נחוץ לצרכי עבודתה. סעיף ו. עלות חוו"ד השמאי: נזק ממוני. החברה תצטרך לעמוד 285 במבחני החוק : נזק נתון; קש"ס הצורך בחוו"ד לשם הבנת זכויות החברה. צפיות החברה תטען שהמוסך יכול היה לצפות בעת הכריתה, שבמקרה של הפרה החברה תיעזר במומחים. שיעור הנזק 286 נתון.הקטנת הנזק :המוסך יטען שהחברה יכולה הייתה למנוע את ההוצאה, היא יכולה הייתה לפנות למוסכים ולקבל הצעות מחיר לתיקון. החברה תטען שלא מדובר בנזק שהיה עליה להקטין. אפשרות אחרת: ייתכן שיהיה בין הצדדים ויכוח האם השמאי גבה מחיר מופקע)...(. סעיף ז. פיצויים בשל נזק לא ממוני.בפסיקה נקבע שכעיקרון חברה אינה סובלת מעגמת נפש. אמנם ניתן לפסוק פיצוי כזה לחברה שניתן לזהותה עם אדם. הצדדים יתווכחו האם זהו המקרה המתאים לזהות חברה ואדם. סעיף ח. 289 פיצויים מוסכמים. 1.תחולת הפיצוי המוסכם.בפסיקה, נעשה דיון האם סעיף פיצויים מוסכמים מהסוג הנדוןיחול כאשר לא מדובר באיחור בביצוע, אלא באי קיום מוחלט. המוסך יטען שלסעיף הפיצוי המוסכם אין תחולה כאן, אם כי הגישה שנבחרה בפסיקה לגופו של עניין הכירה בפיצויים מוסכמים גם כאן. 0. התקופה. בפסיקה נקבע שהפיצוי המוסכם לא ישולם עד אין קץ, ועל בית המשפט לקבוע את 281 סעיף 11 א) 282 סעיף 11 ב) ) לחוק התרופות. ) לחוק התרופות. 283 סעיף 14 לחוק התרופות. 284 סעיף 11 א) ) לחוק התרופות. 285 סעיף 14 לחוק התרופות. 286 סעיף 11 א) ) לחוק התרופות. 287 סעיף 13 לחוק התרופות. 288 ע"א 311/12 דברת נ' נהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו) 3 ( )1221( ע"א 1121/41 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים )1118( בע"מ, פ"ד נח) 1 ( )1441( 123 )להלן: עניין רנדור( 069

170 גבולות הזמן. החברה תטען שעל המוסך לשלם פיצויים עד לתיקון הרכב בפועל. המוסך יטען שלא סביר לחייבו בפיצויים כאמור, שכן החברה רכשה רכב חדש וייתכן שאין בכוונתה לתקן כלל את רכבה. עוד יטען 290 המוסך, כי בפסיקה נקבע שהתקופה לחיוב המפר בפיצויים תלויה בסבירות התנהגות הנפגע, ולכן יש מקום לחייבה בפיצוי מוסכם רק עד הרגע שבו יכולה הייתה החברה לתקן את הרכב באמצעות מוסך 291 אחר. 3. הפחתת הפיצויים.האם מדובר כאן על פיצויים שאינם ביחס סביר לנזק שניתן היה לראותו 292 מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה? הצדדים יתווכחו בעניין. 4. שילוב פיצויים: 293 יטען המוסך שלא ניתן לצבור פיצויים מוסכמים בנוסף לתביעת פיצויים אחרים. לעומת זאת, בפסיקה הובהר כי החוק איננו מאפשר לקבל פיצוי מוסכם בנוסף לפיצויים אחרים רק ככל שמדובר באותה הפרה ובאותו נזק. כאן, נראה שהפיצוי המוסכם גורף וחל על כל הנזקים ויקשה על החברה לטעון שניתן לצרפו 294 לפיצויים אחרים. 290 ענין רנדור, לעיל הערה בונוס המוסך יטען שיש לקצר את התקופה לתשלום הפיצוי המוסכם מכוח סמכותו של בית המשפט להפחית את גובה הפיצוי המוסכם. ברם, החברה תטען שגישה זו איננה מקובלת כ"כ בפסיקה רנדור א) 293 סעיף 11 ב) ) לחוק התרופות. ) לחוק התרופות. 294 ע"א 1121/11 דרור נ' פרץ )נבו, 133(. בונוס במידה שהחזר הכספים בתשובה א לעיל ייתבע לעל ידי החברה בדרך של השבה ולא בדרך של פיצויים, ניתן יהיה לקבל הן את ההשבה והן את הפיצויים המוסכמים, אך בית המשפט יוכל להתערב בגובה הפיצוי המוסכם. ע"א 1112/21 לוי נ' מבט בניה בע"מ פ"ד מז) 1 ( )1223(

171 דיני חוזים תקצירי פס"ד עריכה שיר בן סעדון תקצירי פסקי דין עפ"י נושאים מהתרגולים של אוסטרמן: 070

172 חוק החוזים חלק כללי פרק א' כוונה ליצור יחסים משפטיים: פס"ד לוין נגד לוין, השופט זמיר- במידה וההסכם מנוסח בשפה משפטית - זה מעיד על הכוונה לערוך חוזה משפטי לכל דבר. כמו כן צריך לבחון את תוכן ההסכם אם מדובר בעניינים מסחריים או משמעותיים- לא מדובר בהסכם 'חברי'. קריטריון נוסף הן הנסיבות של חתימת החוזה. גמירת דעת: פס"ד פרץ בוני הנגב נ' בוחבוט - בוחבוט, אדם עם נטיה להשתכר, לא צלול, מבוגר, הוא בעלים של דירה אשר בנו מתגורר בה. בנו של בוחבוט מדבר עם חב' פרץ בוני הנגב על אפשרות למכור להם את הדירה. יום אחד מגיעים בעלי חב' פרץ בוני הנגב עם עו"ד לדירתו של האב ומספרים לו, שבנו מעוניין שהוא ימכור להם את הדירה, ומשלמים לו שליש ממחיר הדירה )מחיר הוגן( ועוד 1444 כתמריץ כדי לחתום על החוזה, ובוחבוט חותם. הבן מגיע הביתה, אומר לאב שלא מעוניין למכור, והם מודיעים לחב' פרץ בוני הנגב שאינם מעוניינים למכור, הצדדים מגיעים לביהמ"ש. ביהמ"ש המחוזי פרץ בוני הנגב תובעים: מול האב רישום הדירה על שמם, מול הבן פינוי מן הדירה. האב אומר חתמתי, אך לא באמת רציתי עפ"י הגישה האובייקטיבית, חתום, ולכן יש העדה על גמירת דעת. את הבן, ביהמ"ש מחליט לא לפנות - פרץ בוני הנגב מערערים לעליון בנושא פינוי הבן. ביהמ"ש העליון - 1 מן השופטים מקבלים את פסיקת ביהמ"ש המחוזי. השופט שמגר, בדעת מיעוט, מחליט להתערב בנושא "האם נכרת חוזה?" למרות שלא היה ערעור על נושא זה. דעת שמגר - "לדעתי אין כאן חוזה" - מכיוון שהיה בדעת מיעוט, לא הוכרע, אך יש יש לכך השלכות לעתיד בכדי לבנות הלכה. בודקים אם החתימה אכן משקפת רצון פנימי. פס"ד בראשי נ' עזבון בראשי - חריג - העדה על גמירת דעת במבחן "סובייקטיבי" - מדובר באדם מבוגר, לא צלול, בעל בעיה שכלית, שנלקח ממוסד ע"י 1 מבניו לטיול ברכב, ואלו נתנו לו לחתום על חוזה מתנה. בחוזה נכתב שהאב נותן להם במתנה את כל נכסיו )נדל"ן, מניות וכו'(. לאחר 3 חודשים בראשי נפטר, ומנהל העיזבון הגיע למשפט עם הבנים. לפני כן, היו 1 צוואות. ביהמ"ש העליון - בעקבות דעתו של השופט שמגר מפס"ד פרץ בוני הנגב, מחליטים 3 השופטים בדעה אחת, כי במקרה בראשי "החתימה לא משקפת רצון פנימי". פס"ד הדר נ' פלונית - חריג - העדה על גמירת דעת במבחן "סובייקטיבי" - פלוני לקח הלוואה מחב' הדר לביטוח, וכבטחון שיעבד את דירתו. גם אשתו גרה בדירה, ועקב פס"ד בוני הנגב נ' בוחבוט, ביקשו חב' הדר שאשתו תגיע לחתום שבמידה ולא יעמוד בתנאי ההלוואה )לא תוחזר(, היא תתפנה האשה מגיעה וחותמת. הבעל לא מחזיר את ההלוואה והצדדים מגיעים למשפט. 072

173 ב/ ביהמ"ש העליון - האשה טוענת שחתמה אבל לא רצתה, פשוט בעלה איים עליה שיעזוב אותה אם לא תחתום. יש עדויות על מחלת נפש של האשה מאותה תקופה, וחוות דעת מקצועית על תלות נפשית שלה בבעלה. ביהמ"ש מכריע על פי מבחן סובייקטיבי, וטוען שאין חוזה עפ"י טענה של "לא נעשה דבר" )מגיע מהמשפט האנגלי, בכלל לא קיים בארץ( ז"א פעולה שנעשתה היא "חסרת תוקף". ההסבר של ביהמ"ש העליון - צדק חלוקתי 1 הצדדים בסדר, אך חב' הביטוח, העשירה, מול האשה העניה, עם היסטוריה של מחלות נפש ביהמ"ש קובע עפ"י צדק חלוקתי, דהיינו חלוקת העושר בין הצדדים, ולכן קובע לטובת העניה. ביהמ"ש העליון מצהיר כי: למרות הפסיקה הנוכחית של "לא נעשה דבר", אין לראות בזה כתקדים, ולא לפנות לביהמ"ש העליון עפ"י אמת מידה זו )"לא נעשה דבר"(, כי לא יקבל זאת. פס"ד בוטקובסקי נ' גת - שני צדדים ניהלו מו"מ בנושא מקרקעין, סיכמו את הפרטים, כתבו אותם, וקבעו למחרת לחתום על המסמך. המסמך לא נחתם בסופו של דבר אולם ביהמ"ש פסק כי ישנה העדה על גמירת דעת למרות שאין חתימה. בפסה"ד עולה טענה נוספת לפיה אין דרישת כתב כי הצדדים לא חתמו - אולם ביהמ"ש קבע כי חתימה אינה חלק מדרישת הכתב. פס"ד זנדבנק נ' דנציגר - הביטוי "גמירת דעת" פירושו ומשמעותו כי הן על ההצעה והן על הקיבול להראות כוונת המציע או הניצע, לפי העניין, ליצור יחסים משפטיים מחייבים. המבחן לקיומה של גמירת הדעת יהיה בדרך כלל מבחן אובייקטיבי, אם בנסיבות כגון אלה היה אדם סביר לומד על כוונה לקשור יחסים משפטיים. מסויימות: פסה"ד קפולסקי נ' גולן - הגדיר השופט עציוני את הרשימה הזו כרשימה מחייבת: שמות הצדדים, תיאור הנכס, מהות העסקה, התמורה, מועדי התשלום, הוצאות ומיסים. פסה"ד רבינאי נ' מן שקד - אומר השופט ברק כי בדרך כלל ניתן להסתפק ב- 1 הפרטים הראשונים בלבד, למרות שיש מצבים בהם מועדי תשלום הם נתון קריטי לעסקה, ולכן גם הם יהיו פרט הכרחי. אולם נושא ההוצאות והמיסים בכל מקרה אינו פרט קריטי. בפסה"ד עדני נ' מרדכי דויד מסויימות כהעדה על גמירת דעת - סיכמו הצדדים 1 פרטים )מי הצדדים, מה הנכס, מה העסקה והמחיר( מרשימת עציוני, והוסיפו פרטים נוספים, אולם לא דיברו על מועד תשלום. 1 שופטים בחנו את האינדיקציות לגמירת דעת וסיכמו כי אין העדה ברורה על גמירת דעת, לכן במידה ולא סוכם מועד תשלום זה מחזק שלא היה רצון מגובש, מכיוון שמדובר בפרט מהותי. מיני דברים שקרו בין הצדדים, והעובדה שלא סיכמו מועד תשלום אינה פרט מהותי מכיוון שיש גמירת דעת גם בלי מועד התשלום! כיום, אם כן, ביהמ"ש בודק האם הפרט החסר מונע העדה על גמירת דעת. במידה ויש העדה ברורה גם ללא הפרט ביהמ"ש ישלים אותו על ידי מנגנוני ההשלמה )עיין סעיף 2 זכרון דברים )ניתוח פס"ד רבינאי נ' מן שקד(: ' בסיכום זה(. פס"ד רבינאי נ' מן שקד - מזכיר השופט ברק את שיטת זכ"ד לראשונה עובדות המקרה: גב' רבינאי מעמידה מגרש למכירה. נציג חברת מן שקד )מר אלבוים( מגיע לגב' רבינאי. הוא מוסמך לנהל מו"מ אולם לא מוסמך לחתום. בסיום המו"מ שמתנהל בין הצדדים מסכמים הצדדים על מסמך שכותרתו "זיכרון דברים", המכיל את הפרטים: שמות הצדדים, תיאור הנכס, מהות העסקה, התמורה ומועדי התשלום. גב' רבינאי חתמה על 073

174 המסמך ומר אלבוים לא. בנוסף, מר אלבוים נותן לה צ'ק. למחרת היום, גב' רבינאי מפקידה את הצ'ק. לאחר יומיים החליטה גב' רבינאי שהיא לא מעוניינת בעסקה, משכה צ'ק נגדי מהבנק ושלחה אותו חזרה לחברת מן שקד. כעבור יום התבקשה רבינאי לבוא למשרדי חברת מן שקדי לחתום על העסקה. למכתב זה מצורף העתק של זכרון הדברים אשר חתום בידי מורשה חתימה של החברה. בין הצדדים עלתה מחלוקת בשאלה האם נכרת כאן חוזה. נשאלת השאלה עד פסה"ד הזה הייתה מוכרת דרך אחת ליצירת חוזה: הצעה וקיבול. מניין לשופט ברק היכולת להוסיף טכניקה אחרת ליצירת חוזה? עונה פרופ' גבריאלה שליו המחוקק לא קבע שהצעה וקיבול זו הטכניקה היחידה לכריתת חוזה. מדוע השופט ברק טורח לחדש כאן דרך נוספת לכריתת חוזה? מדוע לא השתמש כאן בדרך המקובלת של הצעה וקיבול? התשובה היא שבכדי לפסוק לפי הצעה וקיבול צריך לדעת מי המציע ומי הניצע. אולם במקרה דנן לא ברור מי המציע ומי הניצע. מצד אחד נראה שרבינאי היא המציעה אולם מצד שני ייתכן שמר אלבוים הציע לרבינאי. לכן, פוסק השופט ברק - נחפש נקודת זמן בה הייתה גמירת דעת של הצדדים ביחס למספיק פרטים מינימאליים )=מסוימות(. וזהו זיכרון דברים. התוצאה של זכ"ד ושל הצעה וקיבול היא אותה תוצאה, מכיוון שבשני המקרים שם המשחק הוא חיפוש של העדה על גמירת דעת ומסוימות. מדובר פשוט בטכניקה אחרת של כריתת חוזה. מסוימות והעדה על גמירת דעת: המסוימות במקרה שלנו בחתימה על הזכ"ד הייתה מסוימות. העדה על גמירת דעת חברת מן שקד שילמה מקדמה של 11,444 לירות ולכן הייתה כאן גמירת דעת מצידה, גב' רבינאי הפקידה את הצ'ק למחרת דבר המעיד על גמירת דעת גם מצידה. עוה"ד של חברת מן שקד טוען, כי ע"פ סעיף של חוק המקרקעין צריך חוזה "כתוב" לטובת חוזה על קרקע ואילו כאן לא הייתה חתימה על הזכ"ד לכן זה לא מוגדר "כתוב". ע כך הגיב השופט ברק כי לשון החוק הינה "כתוב", ולא "כתוב וחתום". בנוסף אין שום סימוכין לכך שהחתימה צריכה להיות בו זמנית עם כתיבת הזכ"ד. בנוסף בעסקת מקרקעין מי שצריך להתחייב זהו המוכר, וכאן המוכרת חתמה על המסמך. בפסיקה מוגדר זיכרון דברים כמסמך "הצופה פני חוזה עתידי". נשאלת השאלה האם זכ"ד מהווה שלב במו"מ או חוזה בפני עצמו? כותב השופט ברק - נקבע את התשובה ע"פ התנהגויות הצדדים לפני, בזמן ואחרי כתיבת הזכ"ד, וכמו כן נבחן גם את נוסחת הקשר )ביטוי או ביטויים המופיעים בגוף הזכ"ד ומתייחסים לחוזה העתידי(. לדוג' אם נכתב בזכ"ד ש"הצדדים יחתמו בתוך 1 ימים על מסמך מחייב אצל עו"ד" משמעות הדבר היא שהזכ"ד מהווה שלב ביניים במו"מ, מכיוון שרק בעוד 1 ימים הצדדים יחתמו על מסמך מחייב. מנגד אם נאמר בזכ"ד ש"הצדדים יחתמו בתוך 1 ימים על הסכם פורמאלי" מעיד הדבר שהזכ"ד כבר מחייב, וההסכם העתידי הינו פורמאלי בלבד. במידה ומנוסחת הקשר לא ניתן להגיע למסקנה ברורה בנוגע לתוקפו של הזכ"ד, נבחן את האינדיקציות השונות מהתנהגותם של הצדדים לפני, בזמן, ואחרי כתיבת הזכ"ד. מכרז: 074

175 )1 )1 פסה"ד בית יולס נ' רביב עם ההצעה. חברת בית יולס פרסמה מכרז לבניית בית אבות, ודרשה ערבות בנקאית יחד שתי חברות )רביב וארנסון( הגישו הצעה ועמדו בתנאים. חברה נוספת )רסקו( הגישה הצעה ללא ערבות בנקאית. בית יולס בחרו בחברת רסקו מכיוון שהיא נסחרה בבורסה. פירוש הדבר בעל המכרז ביצע קיבול למשתתף שלא עומד בתנאים. רביב וארנסון הלכו לביהמ"ש. הנושא עלה לדיון מול 1 שופטים והיו 1 צדדים: לא צריך שוויון במכרז פרטי, מ- 3 סיבות: מכיוון שלא מוזכר נושא השוויון בחוק החוזים. בנוסף יש הבדל בין רשות ציבורית לאדם פרטי. אדם פרטי יכול לעשות כל חוזה שירצה ועם מי שירצה )1 )1 )3 - - )3 )"חופש החוזים"(. לכן אם נחייב שוויון במכרז פרטי נפגע בחופש החוזים. כמו כן, מבדיקה שערכו השופטים עם משתתף 'סביר' במכרז פרטי, עלה כי המשתתף כלל לא מצפה לשוויון במכרז פרטי. צריך שוויון במכרז הפרטי, מהסיבות הבאות: לגבי הטיעון שלא כתוב שוויון בחוק החוזים - כתוב בחוק החוזים "תום לב", וזה מונח רחב מספיק בכדי שיהיו מצבים מסויימים )לא תמיד( שזה יכלול שוויון. לגבי הטיעון של פגיעה בחופש החוזים חופש החוזים לא נפגע פה בצורה משמעותית. מכיוון שאדם פרטי עושה מכרז מרצונו, ולכן, כיוון שהוא בוחר לעשות מכרז הוא צריך לקחת בחשבון שלמכרז יש כללים, וביניהם שוויון. בנוגע לטיעון אודות ציפיית המשתתף הסביר המשתתף הסביר יכול גם לצפות שכן יתקיים שוויון. בשורה התחתונה נפסק כי אין חובת שוויון במכרז פרטי בגלל חופש החוזים. פסה"ד של קל בנין נ' ארם רענן - חברת ארם רענן בונה בניין ברעננה, ומפרסמת מכרז עם תנאים ברורים. כמו כן מצוין במכרז כי המכריז שומר על זכותו לנהל מו"מ עם מי שיהיה הכי קרוב להצעה זוכה. כמו כן נכתב כי עד שהדירקטוריון של ארם רענן לא יאשר אין עסקה. חברת קל בניין מגישה הצעה, ולאחר 1 פגישות נסגרים כל הפרטים כולל מסוימות לכריתת חוזה ויש תחושה שהעסקה עומדת להיסגר. בסופו של דבר, כאשר מציגים את המכרז לדירקטוריון מוצגות לו 1 חברות קל בניין וחברה חדשה, נוספת, שלא עמדה בתנאים אולם היא זולה יותר. והיא אכן זוכה. קל בנין הולכת עם המקרה לביהמ"ש, וטוענת מס' טיעונים )ניתן ללמוד מפה שאפשר לטעון טיעונים חלופיים במקביל(: בפגישה השנייה הייתה העדה על גמירת דעת ומסוימות ולכן זכינו במכרז, למרות שטרם היה אישור דירקטוריון. ואדם סביר היה מעיד שזו זכייה במידה והיה נוכח בפגישה השנייה. אם לא נכרת חוזה עימנו זה חוסר תום לב במכרז של חברת ארם רענן, מכיוון שנבחרה חברה שלא עמדה בתנאים של המכרז. ביהמ"ש המחוזי דוחה את 1 הטענות. אישור הדירקטוריון זו לא 'חותמת גומי', ולכן אין חוזה עד שהוא לא ניתן. לגבי חוסר תום לב יש הלכה מביהמ"ש העליון מפסה"ד בית יולס נ' רביב לפיה מותר להפלות במכרז 075

176 פרטי. קל בנין עלתה עם הדיון לביהמ"ש העליון, שהגיב כך: לדעת 1 מתוך 3 מהשופטים: הדירקטוריון הוא החותמת ולכן בלעדיו זו לא עסקה, והשופט השלישי קבע שמספיק גמירת הדעת שקיימת גם לפני אישור הדירקטוריון. לגבי חוסר תום לב שלושת השופטים פסקו כי יש כאן חוסר תום לב, מכיוון שהייתה כאן פרישה מאוחרת ממו"מ, בלי קשר לנושא השוויון. לכאורה ביהמ"ש העליון פסק כאן שכן צריך שוויון, ולכן פסק לטובת קל בנין, אולם זה לא נאמר בפירוש בפסה"ד )ייתכן ולא רצו לצאת נגד הפסיקה של ביהמ"ש בבית יולס נ' רביב(. חובת תום הלב במו"מ )סעיף 10(: פסה"ד קוט נ' ארגון הדיירים - ביהמ"ש פוסק שהסעד הקלאסי בגין הפרת חובת תום הלב לפני חתימת חוזה הינו "פיצויים שליליים" )=פיצויי הסתמכות(, שמטרתם היא השבת המצב לקדמותו, קרי פיצוי הנפגע בגין כל הוצאותיו כך שמצבו הכלכלי יחזור להיות כפי שהיה לפני כניסתו למו"מ. דוגמאות לדברים עליהם מפצים בסוג פיצוי זה: שכר עורכי דין, אובדן ימי עבודה, ועוד. פסה"ד שיכון עובדים נ' זפניק - המקרה עוסק בחברה שפרסמה מחיר מבצע על דירות עד תאריך מסוים בשעה מסוימת, בני הזוג זפניק חיכו בתור אולם לא הצליחו להיכנס למשרדי החברה לפני שעת תום המבצע, ולכן עשו פשרה עם החברה וקנו במחיר מוזל חלקית ותבעו את החברה בבית המשפט. הדגש החשוב במשפט זה הוא שהשופטת בן פורת פסקה שם שרשימת הסעדים מכוח סעיף 10 אינה רשימה סגורה, ולכן ניתן לתבוע כל סוג של פיצויים. פסה"ד נ' קל בניין נ' רעננה - השופט ברק פוסק כי ניתן לקבל פיצויים שליליים אולם גם פיצויים חיוביים )=פיצויי קיום(, שמטרתם היא הבאת הנפגע למצב בו היה נמצא לו החוזה היה מתקיים. בנוסף, יכול בית המשפט לאכוף את קיום החוזה גם במידה ולא נכרת. לכאורה נשאלת השאלה איך ניתן לתת פיצויים חיוביים ואף לאכוף כריתת חוזה במקרה בו החוזה טרם נכרת?! כותב השופט ברק ניתן לקבל פיצויים חיוביים / אכיפה במקרה בו מתקיימים התנאים הבאים: מדובר בחוסר תום לב קיצוני. חוסר תום הלב הקיצוני הוא הדבר היחיד שמנע את כריתת החוזה. הדרישה לתום לב גוברת ככל שמתקרבים יותר לשלב החתימה על החוזה. פסה"ד פרינץ נ' אמירים חובת תום הלב + אשם תורם בני הזוג פרינץ רוצים להתקבל למושב אמירים, אולם הם לא עומדים בתנאים )צמחונות וילדים(. בשלב מסוים הם נשלחים לעשות מבדקים לקבלה אותם הם עוברים. בשלב הבא בני הזוג אמורים לרכוש משק במושב אולם הם מסכמים על רכישת נחלה )דבר משמעותי בהרבה ממשק( ולא מודיעים לוועד המושב מכיוון שיודעים שהם לא יאהבו את העובדה שסיכמו על רכישת נחלה ולא משק, וכן שסיכמו על רכישת נחלה לפני קבלתם. בנוסף בני הזוג יודעים שוועד המושב "שם עין" על אותה נחלה. בני הזוג מציגים מצג שווא לוועד היישוב, לפיו הם "מתעניינים" ברכישת אותה נחלה. מאידך גם וועד המושב לא נהג בתום לב, בכך שלא אמר במפורש לבני הזוג לא לרכוש את הנחלה, אלא נתן תשובות ל"התעניינות" בני הזוג. בסופו של דבר, מודיע וועד המושב בצורה פורמאלית לבני הזוג שהם לא התקבלו, ובצורה לא פורמאלית מודיע להם שאם יוותרו על הנחלה יוכלו להתקבל. בשלב זה מתחילים הליכים משפטיים בין הצדדים, ובפסה"ד שלנו בני הזוג רוצים לקבל פיצויים חיוביים מהמושב. מדוע? מכיוון שלטענתו נוהל מו"מ מתקדם מול וועד המושב, אשר פרש בשלב מסוים מהמו"מ 076

177 וללא הצדקה רצינית. מהם אותם "פיצויים חיוביים"? פרינץ תובע את שווי הקרקע, אותו היה מקבל לו היה חבר במושב. ביהמ"ש המחוזי ממשיך בקו שנקבע בפסה"ד של קל בניין. ביהמ"ש קובע שוועד המושב לא נהג בתום לב מ- 1 סיבות: פרשו מהמו"מ מ"שיקולים זרים" )ייתכן והמינוח הנכון כאן הוא "חוסר תום לב"( הם נתנו לפרינץ תחושה לפיה הוא יכול לרכוש את הנחלה, ובסופו של דבר בגלל שפרינץ סיכם על רכישתה וועד המושב לא רצה לקבלו. הסתירו את השיקולים שלהם לפרישה מהמו"מ. סיבה זו הינה חידוש מכיוון שפרישה ממו"מ בדר"כ לא מהווה חוסר תום לב. בעקבות חוסר תום הלב של וועד המושב, והמצב המתקדם בו היה המו"מ פוסק המחוזי כמו במקרה של קל בניין ופוסק פיצויי קיום )פיצויים חיוביים( לפרינץ. אולם, אומר המחוזי יש כאן "אשם תורם" )מקרה בו גם לנפגע יש חלק בביטול החוזה(, קרי גם לפרינץ, התובע, יש אשמה בביטול החוזה, מכיוון שהסתיר את העובדה שסיכם על רכישת הנחלה. המושג "אשם תורם" מקורו בדיני נזיקין, אולם בדיני חוזים הוא מופעל מכוח סעיף 10 ב' בדיני חוזים סעיף הצורך בתום לב. בסופו של דבר פסק ביהמ"ש 14% מפיצויי הקיום לפרינץ. "הקטנת הנזק" היא חלק מתרופת הפיצויים, והמטרה שלה היא שהנפגע לא יקבל פיצוי על נזק אותו הוא יכול למנוע. במקרה שלנו פסק המחוזי כי בגלל שהתובע יכל להסכים לפשרה שהציע וועד המושב הוא לא הקטין את הנזק, ולכן ירדו לו 14% נוספים מהפיצויים. לכן, בשורה התחתונה, ביהמ"ש המחוזי פסק במקרה שלנו ע"פ הפסיקה בפסה"ד של קל בניין. בביהמ"ש העליון, נפסק פסק דין שונה: נכון הדבר כי שני הצדדים לא נהגו בתום לב, אולם המקרה שלנו שונה מהמקרה של קל בניין, ולא ניתן לפסוק פה פיצויים חיוביים. המסר של העליון הוא שפיצויים חיוביים ניתנים במקרים חריגים בלבד. מדוע פסה"ד שלנו שונה מפסה"ד של קל בניין )שמהווה מקרה חריג ולכן ניתנו בו פיצויים חיוביים(? בקל בניין המו"מ היה בשלב מתקדם, אולם במקרה שלנו לא היה מו"מ מתקדם, מכיוון שפרינץ לא עמד בתנאי הקבלה של המושב )צמחונות וילדים( ולכן המו"מ מראשיתו היה מוגבל. ייתכן וכוונת ביהמ"ש הייתה שבקל בניין מדובר בחוסר תום לב קיצוני מה שלא מתרחש כאן. במקרה של קל בניין צד אחד "סיכל" את החוזה בחוסר תום לב. אולם במקרה שלנו שני הצדדים נהגו בחוסר תום לב. עצם העובדה שהנפגע התנהג לא בחוסר תום לב נותנת לביהמ"ש את הכוח לשלול ממנו את התרופות, לכן במקרה הזה הוא יקבל פיצויים שליליים ולא חיוביים. נקבע עקרון עקרון תום הלב משמעותי כ"כ עד שבמידה והנפגע לא נוהג בתום לב ניתן לפגוע לו בתרופות. בסופו של דבר פוסק העליון כי מגיעים לפרינץ פיצויים שליליים, וגם מהם 14% בגלל ה"אשם התורם". פסה"ד זוננשטיין נ' גבסו ברק קובע כי חובת תום הלב עולה על דרישת הכתב בנושא מסויימות. פסה"ד פנידר נ' קסטרו - נפסק כי חובת תום הלב במו"מ חלה על כל הצדדים לחוזה, ולא רק על הצדדים שחותמים על המו"מ. פרק ב' )פרק קוגנטי( 077

178 הטעייה )סעיף 13(: פסה"ד ספקטור נ' צרפתי - ספקטור ידע שעל המגרש שלו ניתן לבנות 11 דירות ולא 12 כמו בשאר המגרשים באיזור. צרפתי הוא קבלן ותיק, שלא בודק כמה דירות הוא יוכל לבנות במגרש. כשהוא מגלה שיוכל לבנות רק 11 דירות הוא טוען לביטול החוזה כי ספקטור צריך היה לגלות לו. אולם ספקטור טוען שמדובר כאן בקבלן מומחה, ולכן הוא היה צריך לבדוק את הנושא בעצמו. אולם בית המשפט קבע )וזו לא הלכה( כי כן צריך היה לגלות כי יש חובת גילוי נרחבת. דעת המיעוט שם קובעת כי מה שיכל הצד הנפגע לגלות - אין חובה לגלות לו. לכן - יש פסיקה לטובת שני הצדדים שמצמצם את חובת הגילוי. עושק )סעיף 10(: בנוגע לחובת גילוי. יש צד התומך בחובת גילוי נרחבת, ויש צד פסה"ד כהן נ' גדע - מדובר על אישה וילדיה שהופכים יחד להיות בעלים בנכס שקיבלו בירושה. חלקה של האם גדול פי 1 משל הילדים. הילדים קיבלו הצעה לעסקת קומבינציה, לפיה קבלן יבנה להם דירות תמורת חלק מהשטח, והאם תקבל זכות לגור באחת הדירות יחד עם ביתה לכל ימי חייה. אולם הדירה לא מתאימה לאם, שהייתה אישה מבוגרת, מכיוון שהייתה בקומה רביעית ללא מעלית. הילדים ניסו לשכנע את האם, אשר חתמה לבסוף. בשלב זה התעוררו יורשים פוטנציאליים נוספים והגישו תביעה. הקבלן טען שלא ידע על מצבה של האישה. ביהמ"ש ביטל את החוזה, מכיוון שהאישה הייתה במצוקה, וכן ברור שהתקיים יסוד גריעות התנאים, מכיוון שישנו הבדל של אלפי אחוזים. פס"ד ששי נ' קיקאון - המקרה עוסק בעסקת החלפת דירות. אישה ערירית שמטופלת אצל פסיכיאטר, מקבלת הצעה להחלפת דירות עם זוג צעיר. לאחר ההחלפה גילתה האישה שמדובר בדירה שנמצאת באזור תעשייה שאינו ראוי למגורים. יסוד חולשת העשוק מתקיים בבירור )טיפול פסיכיאטרי נופל בתפר שבין חולשה פיזית לחולשה נפשית(. יסוד גריעות התנאים ישנו הבדל ברור במחירים, בנוסף, הזוג ידע על מצבה של האישה. בית המשפט ביטל את החוזה. ע"א 4031/10 גנז נ' כץ - אדם חרדי אמיד, התקשר בחוזה עם שדכן, עם דמי טרחה של $144,444. לאחר שהנדון התארס, הוא טען כי עליו לשלם סכום נמוך בהרבה. בית המשפט בחן את הסוגיה כך שיש טענת עושק מצד התובע. לגבי הוכחת מצבו הנדון יכול היה לטעון כי הרגיש לחץ גדול עקב היותו רווק מבוגר )בן 11(. בית המשפט קבע כי המצוקה של הנדון לא הייתה קיצונית, ולכן עליו לשלם. לגבי גריעות התנאים ביהמ"ש הסכים שתנאי החוזה היו גרועים, אולם זה לא הספיק מכיוון ש- 1 יסודות העושק הם יסודות מצטברים. לב( השופט קדמי, בדעת מיעוט, טען שלו היה הנדון מבקש פיצויים מכוח סעיף 11 לחוק החוזים )חוסר תום - הוא היה נותן לו. אולם דרישה כזו צריכה לבוא בזמן, בעת התביעה, ולא בעת ערעור. באותו הקשר יוזכר כי מומלץ להעלות בבית משפט כל טענה שעולה כטענה חלופית. פסה"ד ע"א 0841/83 מחקשווילי נ' מיכקשווילי - המערערים טוענים שאביהם, טרם מותו, חתם על כתב ויתור לפיו הוא מסתלק מחלקו בירושת אחיו לטובת אחיותיו )המשיבות בפסק הדין(. הטענה של המערערים היא שכתב הויתור נחתם בעושק. השופטת במחוזי בוחנת את סוגיית העושק: 078

179 א. חוזה- אכן יש חוזה. ב. קשר סיבתי קיים. ג. התנהגות העושק מוכח שהדודות היו מודעות למצבו של המנוח בעת הכריתה. ד. מצוקת המתקשר קיימת גם היא. ה. גריעות התנאים )בחינה האם תנאי החוזה גרועים בצורה חורגת מהמקובל( השופטת בוחנת כתב ויתור ומוצאת שמאפיין של כתב כזה הוא שלפני חתימה עליו היו לחותם 144% ועכשיו יש לו 4%, ולכאורה המקרה שלנו דומה לכתב ויתור כזה. השופטת ברלינר בעליון פוסקת כך: את סעיף 10 ניתן לסכם בבחינת הנושאים הבאים: התנהגות העושק, מצב העשוק וגריעות התנאים. היסודות הללו שלובים זה בזה, וככל שנוכיח שיסוד אחד קיים יקל עלינו להוכיח לגבי האחרים. השופטת מתייחסת ליסוד החמישי )גריעות התנאים( אי אפשר ליישם את היסוד החמישי ע"פ בחינת מה מקובל. כתב ויתור זה מסמך טכני. במקרה הזה, בית המשפט צריך לעצב את היסוד החמישי לפי מה שהוגן וצודק לדעת ביהמ"ש. איך נדע אם תנאי החוזה גרועים בצורה יוצאת דופן? מה היו היחסים בין החותם לבין הנהנה מהחתימה? אם נראה שהנהנה טיפל במסירות בחותם וכדו' אזי לא יתקיים היסוד החמישי. אולם אם התנהגות הנהנה כלפי החותם הייתה מחפירה זה יעיד על גריעות התנאים. מסכמת השופטת, שמצוקת המנוח הייתה כה גדולה, ושלטון המשיבות עליו היה כה מובהק, עד שזה כשלעצמו יוצר חזקה של גריעות התנאים, והיא מבטלת את כתב הויתור עקב עושק. פרק ג' חוזה פסול )סעיף 38(: 1. תניית פטור הסותרת את תקנת הציבור: פסה"ד ע"א 411/10 צים נ' מזיאר - עוסק במקרה בו חברת צים הוציאה נוסעים להפלגה בה הם לקו בהרעלת מזון קשה. אולם החברה טענה כי בכרטיס )לצורך העניין זהו החוזה בין הצדדים( כתוב כי החברה לא תהיה אחראית לנזק שייגרם לנוסעים. טענה זו בעצם מתבססת על עיקרון חופש החוזים, כי בעצם קניית הכרטיס הסכימו הנוסעים לתנאי זה. אולם בית המשפט )השופט זילבר( כתב כי קדושת חופש החוזים כבודה במקומה מונח, לעומת קדושת החיים. משמעות הדבר היא שכשעוסקים בנזקי גוף מחייבת תקנת הציבור לא לתת תוקף לסעיף חופש החוזים, ולכן לא ניתן להתנות על נזקי גוף )קרי חברה לא יכולה לפטור את עצמה מאחריות לנזקי גוף בכך שכתבה בחוזה שהיא לא אחראית לנזק שייגרם(. בכך מגדיר השופט זילבר שהחברה עברה קו אדום, וזוהי תקנת הציבור. פסה"ד ע"א 003/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס - נחמיאס וחברו עשו שימוש במתקן של החברה, נפצעו ורצו לתבוע את החברה. החברה טענה שהיה חלק בחוזה שפוטר אותם מתשלום על הנזק מכיוון שהיה שלט מאיר עיניים ליד המתקן שקבע שהחברה לא אחראית לנזק שייגרם למשתמשים במתקן. בית המשפט פסק שמכיוון שהשלט היה בתוך המתקן אולם החוזה נכרת בקופות, ולכן השלט לא מהווה חלק מתנאי החוזה. במקרה הזה בית המשפט לא נזקק לטענה שעלתה בצים נ' מזיאר לפיה לא ניתן להתנות על נזקי גוף, מכיוון שכאן ההתניה כלל לא הייתה בחוזה. 0. נוגד את תקנת הציבור: פסה"ד ע"א 111/00 חיימוב נ' חמיד - מובא מקרה מהתקופה בה אסור היה להחזיק דולרים. חמיד היה 079

180 .3.4 ע חלפן כספים מעזה שהגיע לת"א לסחור בדולרים. לפתע החלה המשטרה לדלוק אחריו, הוא רץ והחביא את הכסף שהיה ברשותו )14,444$( אצל חיימוב. לאחר מס' שבועות חזר חמיד לקחת את הכסף אולם חיימוב טען שהכסף נשדד ממנו. הצדדים הלכו לבוררות ונקבע כי חיימוב ישלם לחמיד 14,444$. לאחר גביית 11,444$ פנה חיימוב למשטרה, שהרשיעה את חמיד בסחיטה באיומים. חמיד נכנס לכלא ולאחר שיצא ביקש מבית המשפט המחוזי ביקש חמיד מבית המשפט לאכוף את החלטת הבורר ולחייב את חיימוב להשלים את התשלום. בית המשפט המחוזי חייב את חיימוב, והנושא עלה בעתירה לבית המשפט העליון, שם קבע השופט שמגר שתקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר הציבורי, והיא לא עוסקת ברשימה סגורה של מקרים אלא צריך לבחון כל מקרה לגופו. השופט שמגר כתב כי לא ייתכן שבית המשפט ייתן תוקף לבתי דין פנימיים כגון הבוררות במקרה שלנו, וכסף שגורלו מוכרע בערכאות השוק השחוק לא ייאכף חוזה הנוגע אליו ע"י בית המשפט. לכן ביטל השופט שמגר את פסק הבוררות "פ סעיף 38 בגלל שזה נוגד את תקנת הציבור )התוצאה היא שחיימוב רשאי היה לגבות חזרה את 11,444$ שחמיד גבה ממנו(. מניעה מפניה לערכאות משפטיות: פסה"ד ע"א 3033/13 לוין נ' לוין, שם פוסק השופט זמיר שהעובדה שנכתב בחוזה שלא ניתן יהיה לפנות לבית משפט אינו תקף וזאת בגלל שסעיף כזה בעצם מבטל את כל מהותו של החוזה, בכך שהוא מסיר ממנו כל תוקף משפטי. יודגש כי צדדים יכולים להגביל את הפנייה לערכאות )לדוג' לקבוע כי לא יפנו לבית משפט מסוים( אולם לא לשלול את הפנייה לערכאות באופן מוחלט. תחולת ההוראות )סעיף 31(: פסה"ד ע"א 3118/80 כפר קרע נ' מד"א - מו"מ כפר קרע התקשרה עם מד"א בהסכם למתן שירותי רפואה דחופה. המו"מ לא שילמה מד"א הפסיקה את השירותים וזה הגיע לבית המשפט. המו"מ טענה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי מכיוון שסעיף 123 לצו המועצות המקומיות קובע שחוזה עם מו"מ תקף רק אם נחתם גם בידי הגזבר מה שלא קרה כאן, לכן מדובר בחוזה בלתי חוקי. במקרה זה בית המשפט עשה שימוש בסעיף 31 וקבע כי המו"מ נהנתה מהשירותים של מד"א, ונוהגת כעת בחוסר תום לב מובהק באי רצונה לשלם. מה גם שהמועצה לא טענה במהלך השנים בהן קיבלה שירות ממד"א שמדובר בחוזה לא חוקי ולכן אכף בית המשפט את קיום החוזה ואת התשלום למד"א למרות שמדובר היה בחוזה בלתי חוקי. פרק ה' חובת תום הלב בקיום חוזה )סעיף 31(: פסה"ד רוקר נגד סלומון - השופט ברק טוען כי תום לב הוא מבחן אובייקטיבי: תום לב זו התנהגות שעולה בקנה אחד עם ערכי החברה, כפי שביהמ"ש מבין אותם מעת לעת. נימוקו של ברק הוא שמבחן סובייקטיבי לא יכול להתקיים, מכיוון שהפחות מוסריים ירוויחו, וגם בגלל שייתכן מצב בו שני אנשים ינהגו אחרת לגמרי באותו מקרה בגלל שהתפיסה של תום לב היא שונה. "דרך מקובלת" לפי השופט ברק אינו משהו שהשופט צריך להתייחס אליו, ומילים אלו, לדברי ברק, צריכות להימחק מניסוח החוק )בקודיפיקציה הן נמחקו(. הסיבה היא שתום לב הוא אובייקטיבי, ולכן זה מגדיר את הדרך לפיה צריך לנהוג. השופט חשין טוען כי תום לב הוא מבחן סובייקטיבי, מכיוון שכל אחד וה"לב" שלו. במידה ואדם בטוח שלא צריך לגלות משהו והוא לא מגלה זה תום לב מבחינתו. 081

181 "דרך מקובלת" לדברי חשין, זהו מבחן אובייקטיבי. קרי תום הלב האובייקטיבי מבחינת ברק = תום לב אצל חשין. פסה"ד תשובה נ' בר נתן שני שותפים במגרש, ובחוזה השותפות יש סעיף שאם אחד רוצה למכור את חלקו הוא צריך להציע את החלק לשותפו. בסעיף פורט שמי שיהיה "מציע" )שירצה למכור את חלקו( ישלח דואר רשום לניצע, שלו יהיו 11 יום לקיבול שיישלח בדואר רשום. בשלב מסוים רצה אחד למכור את חלקו, והציע לשני לקנות את חלקו בטלפון. הניצע ביקש שזה ייעשה כפי שסיכמו בדואר רשום. המציע שלח את ההצעה בפקס והניצע שוב סירב מכיוון שלא מדובר בדואר רשום. המציע שלח את המכתב בדואר רשום ולאחר כמה שעות התחרט, והתקשר לניצע ואמר לו שהוא התחרט ושיתעלם מההצעה בדואר ושהמחיר המוצע גבוה ב- 14,444 ממה שמופיע בדואר. ענה הניצע אני אשלח תשובה בדואר, כפי שסוכם בחוזה. לאחר יום שלח המציע הצעה נוספת בדואר רשום לניצע. לאחר 11 יום מההצעה הראשונה קיבל המציע קיבול מהניצע להצעה הראשונה. בשלב זה נוצר ויכוח בין הצדדים הניצע טוען כי יש כאן חוזה שהתקיים לפי הנהלים שסוכמו )שליחת הצעה בדואר רשום, וקיבול בדואר רשום(. אולם המציע טען שהוא ביטל את הצעתו הראשונה בע"פ, ולגבי ההצעה השנייה לא היה קיבול. הויכוח בין הצדדים הוא בעצם על תוקף ה'חרטה' בעל פה. סעיף 3 בחוק החוזים מדבר על חזרה מן ההצעה, ומגדיר כי יש הצעה בלתי חוזרת, ויש הצעה רגילה. אם המציע קובע זמן לקיבול זוהי הצעה בלתי חוזרת )כי אם אדם קובע זמן לקיבול ההנחה היא שבתקופה הזו לא ירצה לחזור בו(. אם מדובר בהצעה רגילה המציע יכול לחזור בו, עד שהניצע מוציא מידיו את הודעת הקיבול. אולם בהצעה בלתי חוזרת המציע יכול לחזור בו עד שההצעה נמסרת לניצע. במקרה שלנו אם מדובר בהצעה רגילה זמן ה'חרטה' של המציע הוא עד שהניצע ישלח בדואר את הודעת הקיבול. אולם במידה ומדובר בהצעה בלתי חוזרת מרגע שהמציע שלח בדואר את ההצעה הוא כבר לא יכול לחזור בו. הויכוח בפסה"ד הוא לא על הזמן בו המציע מתחרט אלא על הדרך בה עשה זאת בעל פה. לטענת המציע הוא יכול לחזור בו. אולם לטענת הניצע לא. הדואר הרשום הראשון היה הצעה בלתי חוזרת, שבמידה ויגיע לניצע המציע מחויב. והדואר הרשום השני לא מבטל את הראשון אם הגיע אחריו. ביהמ"ש מכריע כי המציע צודק ואין כאן חוזה, משני נימוקים: בחוזה השותפות כתוב שההצעה צריכה להיות בדואר רשום וכך גם הקיבול אולם דרך החזרה מההצעה לא מוזכרת לכן חזרה בטלפון מספיקה. התנהגות הניצע כאן היא חוסר תום לב בקיום חוזה השותפות - מכיוון שברגע שהוא יודע על ההצעה הוא גם יודע שהמציע לא רוצה יותר להציע. בנסיבות אלו אין למציע אפשרות לחזור בו בדואר רשום ולכן התנהגותו של הניצע היא "עמידה דווקנית על זכויות". וגם כשאדם מממש את זכותו זה חייב להיות בתום לב. וכאן לא היה תום לב. מהכרעת ביהמ"ש עולה כי תום לב מכריע גם מול זכותו של אדם )במקרה הזה- זכותו הפורמאלית של הניצע לבצע את העסקה(. חוק החוזים תרופות: אכיפה: 080

182 ד"נ 01/08 ורטהימר נ' הררי - שם נקבע כי צדקת החוזה תיבדק רק ביחס לצדדים עצמם, ולא לאנשים נוספים. אכיפה בקירוב )דוקטרינה(: פסה"ד ע"א 0101/11 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ - מדובר על חברה שמוכרת דירות נופש. החברה ירדה מנכסיה, אך אייזמן לא רוצה להפסיק את ההתקשרות איתה. החברה עוברת מספר בעלויות, עד שבסופו של דבר חברה אחרת היא בעלת דירות הנופש. אייזמן תבע דירה ע"פ ההסכם, והחברה טענה כי לא ניתן לאכוף את החוזה כלשונו וזאת מכיוון שתנאי השוק השתנו, מחירי הדירות עלו, וזה לא יהיה צודק. ביהמ"ש קבע שיש להורות על אכיפה בקירוב )קרי - לשנות מעט את התנאים(, בכדי לא ליצור מצב של התעשרות שלא בצדק של אחד הצדדים. בפסה"ד ע"א 130/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ בפירוק - שם לא הייתה אכיפה בקירוב, אולם היה שיערוך של סכומים )השופט ברק עשה זאת לא מכוח דוקטרינת האכיפה בקירוב, כי אם מתוך הסייג הרביעי של סעיף 3, לפיו אם ניתן לשלול אכיפה עקב אי צדק אזי אפשר גם להורות על אכיפה תוך הבטחה שלא ייעשה אי צדק(. ביטול: הפרה יסודית מסתברת / מוסכמת: פסה"ד ע"א 0003/17 אבו זייד נ' מקל המחוקק קובע כי הפרה יסודית יכולה להפוך להפרה שאינה יסודית. פירוש הדבר נניח כי צד הפר הפרה יסודית, והצד הנפגע עבר על זה בשתיקה. בכך בעצם לימד הנפגע את המפר שההפרה היסודית אינה יסודית כלל ועיקר. ולכן, אם ירצה הנפגע בשלב זה לתבוע את המפר הוא איבד את זכות הביטול המיידית מכיוון שהראה שההפרה אינה יסודית מבחינתו. פסה"ד ד"נ 44/73 ביטון נ' פרץ המקרה עסק בסדרת עסקאות מקרקעין שהתפוצצו, אנשים קנו דירה, ואיחרו בימים בודדים בתשלום בגלל בעיה מול הבנק. המוכרים ביטלו את החוזה בתגובה ומכרו את הדירה למישהו אחר. לא הייתה שם עמידה דווקנית, אלא המוכרים היו מחויבים לחוזה על דירה אחרת. הקונים טענו שהביטול אינו כדין מכיוון שהיה ביטול למרות שההפרה אינה יסודית. ביהמ"ש נדרש לשאלה האם ההפרה אינה יסודית במקרה הזה. קובע ביהמ"ש ההפרה תיחשב ליסודית ותקום זכות הביטול המוחלטת, רק במידה והמפר ידע על התוצאות המיוחדות שתגרור ההפרה שלו. זהו חידוד חשוב לפרקטיקה לעיתים נראה שצד רושם בחוזה "והואיל וXYZ יתקיים.."WER בכדי למנוע מצב בו הצד השני טוען שלא ידע מה תוצאות של צעד מסוים. לכן, אם יש מקרה בו הלקוח זקוק לכסף בתאריך מסוים יש לקבוע בחוזה מה יקרה במידה והכסף לא יגיע בזמן. פסה"ד ע"א 414/01 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך דובר שם על עסקת קומבינציה גב' הוך הייתה בעלת קרקע, ולאחר סיום הבניה בשטח הייתה צריכה לקבל 1 דירות ממפעלי ברוך שמיר. החברה התחייבה לסיים את הבניה בתוך שנה וחצי מרגע קבלת התוכניות וההיתרים, אחרת יופר החוזה. כעבור 1 שנים לא נבנה הבניין. כעבור 2 שנים מיום הכריתה ביטלה גב' הוך את החוזה. ביהמ"ש המחוזי קובע שאכן הייתה הפרה והביטול היה כדין. הדיון הגיע לביהמ"ש העליון. השופט בך קבע כי למרות שחלפו מספר שנים לא חלף ה"זמן הסביר", ולכן לא הייתה הפרה יסודית מצד הקבלן. גם אם תתקבל הטענה לפיה מדובר בהפרה יסודית כי חלף הזמן הסביר גב' הוך השתהתה ולא ביטלה בפרוצדורה של הפרה יסודית, ולכן הביטול אינו כדין. השופט בייסקי קבע שמדובר בהפרה יסודית של החברה, מכיוון שמהראיות עולה שאם הקבלן היה מגיש 082

183 את התוכניות ובקשה להיתרים מיד עם כריתת החוזה הוא היה מקבלם תוך כמה חודשים. אולם הסיבה שלא נבנה בניין במשך שנים היא שלאחר כריתת החוזה הרשויות הקפיאו בקשות להיתרים. לכן החברה הייתה צריכה לפעול להגשת התוכניות זמן קצר לאחר החוזה, ומכיוון שלא נעשה צעד זה זו הפרה יסודית. אולם גב' הוך לא ביטלה מיד את החוזה והשתהתה זמן רב, ולכן הפכה את ההפרה להפרה שאינה יסודית. ובכל זאת, הוכיחה הגב' הוך שנתנה ארכה סבירה לביטול ההפרה לחברה )כתבה להם מכתבים לאורך השנים( ולכן פסק בייסקי לטובתה. השופט ברק קובע כי החוזה לא הופר כלל ועיקר, ולכן לגב' הוך אסור היה להפר את החוזה. מדוע? מכיוון שההתחייבות תוך כמה זמן להשיג את התוכניות וההיתרים לא נלקחה ע"י א"א מהצדדים. אף אחד לא הגדיר תוך כמה זמן יש להשיג את ההיתרים והתוכניות, ולכן אין הפרה. פסה"ד הזה ממחיש שחובה לקצוב זמנים לחוזה, אחרת ייפסק כפי שנפסק כאן ע"י השופט ברק והשופט בך שאחרי 2 שנים עוד לא עבר הזמן הסביר. לכן חובה לקבוע תאריך ביצוע לכל התחייבות וכן מי אחראי על מימוש אותה התחייבות. חוק החוזים האחידים: תנאי מקפח )סעיף 3(: בפסה"ד ח"א 781/83, היועמ"ש נ' מוסף המרכז של המדינה - דיון בבית הדין לחוזים אחידים. בתקנון המרכז של המדינה היה סעיף שקבע כי במקרה של ביטול נופש או טיסה חברת המכרז תחייב את כרטיס האשראי של הזוכים ב- 14% ממחיר הנופש או הטיסה בנוסף לקנס הביטול הרגיל של חברת התעופה. במסגרת הדיונים על הנושא טען היועמ"ש לממשלה כי זהו תנאי מקפח מכיוון שגובה דמי הביטול איננו ידוע ללקוח )מדובר בקנס של חברת התעופה, שמשולם בנוסף לקנס שמשולם למכרז של המדינה(. כריתת החוזה, צורתו והסתמכות שפיטות: ע"א 3030/10 פלונית נ' פלוני עובדות: הפרת הבטחת נישואין פלוני הבטיח להתחתן עם פלונית למרות שהיה נשוי. הגישה תביעה לשלום על הפרת הבטחת נישואין וכן פיצוי בגין אובדן סיכויים להינשא, עוגמת נפש ואובדן תמיכה נפשית. השלום קיבל את התביעה. המחוזי קיבל את הערעור וקבע שהיא לא הוכיחה שחיי הנישואין של המשיב היו מעורערים מהיסוד בעת מתן ההבטחה, לכן הבטחתו בטלה בהיותה מנוגדת לתקנת הציבור. השאלה המשפטית: האם הסכם לנישואין תופס מבחינה משפטית? מהו תוקפה המשפטי של הבטחת נישואין שניתנה לאישה ע"י נשוי? החלטת ביהמ"ש - השופט ברק: נותן שני נימוקים מדוע הבטחת נישואין יוצרת חוזה: הפרת הבטחה עלולה לגרום נזק )עמ' 11( ולא יהיה לו פיצוי. האישה תובעת עגמת נפש ולכן מצד אחד זה עגמת נפש, אך מצד שני אומר השופט ברק שצריך להכיר הפרת הבטחה רק במקרה בהם נגרם נזק רכושי, ככה שבמקרה הזה אם מצרפים את שניהם לא מגיע לה. ולכן הפס"ד שלו בעייתי. פיסקה - 13 המשפט מכיר גם בהסכמים בעלי אופי משפחתי אישי אבל זה לא אומר שגם הסכם נישואין הוא בעל אופי כזה. הסדרת יחסים רכושיים זה הנימוק שלו. מכלול הנסיבות מלמד שלמערערת ולמשיב הייתה כוונה ליצור בינהם יחס משפטי חוזי, עצם זה שהיה נשוי לא מבטל את החוזה שבינהם מחמת תקנת הציבור. המערערת זכאית לפיצויים בגין נזקים ממוניים ולא ממוניים. פוקצ'ה: הרגישה בחולשה של ברק וצידדה בדעה המרחיבה שצריך לתת פיצוי גם אם זה לא ממוני. ריבלין: אם מחילים נורמות משפטיות על הבטחת נישואין זה מביא לתוצאות מוזרות. ע"א 701/71 גרוסמן נ' עזבון בידרמן עובדות: גרוסמן הגיש נגד בידרמן תובענה לביצועו בעין של חוזה למכירת מקרקעין, ולחלופין לתשלום פיצויים. לבקשת בידרמן המחוזי נחק את כתב התביעה מחוסר עילה הואיל והעסקה לא נעשתה בכתב, גרוסמן מערער. השאלה המשפטית: האם דרישת המסמך ע"פ ס' 1 למקרקעין היא מהותית או שמא המסמך לראייה בלבד?

184 החלטת ביהמ"ש השופט זוסמן: דרישת הכתב בסעיף 1 לחוק המקרקעין הינה דרישה מהותית. במקרה הנ"ל טיוטת החוזה נשלחה אל המשיבים בשלב מאוחר יותר, ולכן אין לראות בו חוזה סופי וגמור. להתחייבויות שנעשו בע"פ אין כל תוקף כיוון שהן לא הועלו על הכתב. הערעור נדחה. ע"א 141/73 קפולסקי נ' גני גולן עובדות: ביום 1/1/11 התחייב יעקב גרובר )נתבע מס' 1( בשם גני גולן בע"מ )נתבעת מס' 1( להעביר את זכות הבעלות בבניין לתובע תמורת 114,444 ל"י. ההתחייבות ניתנה בכתב. המערער תובע ביצוע בעין / פיצויים. השאלה המשפטית: האם התחייבות זו מקיימת את דרישת הכתב? החלטת ביהמ"ש השופט עציוני: כדי שהסכם כזה יהיה מחייב הוא צריך לכלול את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומיסים רשימת עציוני! רק מסמך המכיל את הפרטים הללו עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם ההסדר הרצוי בעסקות מקרקעין. במקרה הנ"ל ההתחייבות בכתב אינה מכילה את אותם נתונים מהותיים, ולכן אין לה כל תוקף. הערעור נדחה. קאדרי נ' מסדר האחיות עובדות: קאדרי הגיש למחוזי תביעה לאכיפת עסקה במקרקעין, התביעה מבוססת על קבלה שלטענתו מהווה הסכם בכתב לצורך מילוי דרישת הכתב. "מסדר האחיות" התנגד לאכיפת העסקה והגיש בקשה למחיקת התביעה מחוסר עילה. המחוזי נעתר להם- וציין שלא ניתן לראות בקבלה 'מסמך בכתב' שכן היא לא מכילה את כל הפרטים הכרחיים לדרישת הכתב. קאדרי מערער לעליון. שאלה משפטית: האם העדר פרטים מהותיים מונע מן הקבלה להיחשב מסמך בכתב לצורך קיומה של דרישת הכתב, או שמא ניתן להשלים את הפרטים החסרים ע"י ביהמ"ש ע"י פנייה להוראות דיספוזיטיביות? החלטה: 1. בקפולסקי נקבעה רשימת עציוני, וכאן חסרים בהסכם פרטים בדבר מועדי תשלום המחיר והוצאות ומיסים. 1. השלמת הפרטים באמצעות הוראות החוק- מועדי מסירת הממכר ותשלום מחירו חייבים להתבצע תוך זמן סביר, וכך גם בהוצאות ובמיסים. תנאים הנכללים מכוח החוק או ההלכה אין צורך לפרשם בגוף המסמך. 3. השלמת פרטים- אך ורק בהעדר קביעה סותרת של הצדדים- אילו קבעו הצדדים תנאים הסוטים מהסדר חקיקתי ואותם תנאים לא פורשו במסמך בכתב לא הייתה לפנינו התחייבות במשמעות החוק, אין זה כך לפנינו. ערעור התקבל. בקשת המשיב למחוק את תביעת האכיפה נדחתה. ע"א 448/73 זנדבק נ' דנציגר עובדות: המערערים והמשיבים מחזיקים במניותיהן של שתי חברות בחלקים שווים. ב- 14/14/11 הסכימו הצדדים בזיכרון דברים שנערך ביניהם כי כל צד יהיה נכון למכור את מניותיו לצד השני אשר ירבה במחיר. המערערים שלחו מכתב בו הם פרטו את הסכום אותו הם דורשים בעבור חלקם בחברה. המשיבים ענו במכתב כי הם מקבלים עליהם את ההצעה, ואף צרפו צ'ק כמקדמה. לאחר קבלת המכתב, פנו המערערים למשיבים וטענו כי הסכום אשר דרשו בתחילה מהווה רק מחצית משוויון של החברות ללא סכום המזומנים אשר יש בידיהן. ולכן עליהם לשלם יותר עמ"נ לקבל את מניותיהם של המערערים. השאלה המשפטית: האם החלפת המכתבים בין המערערים והמשיבים משתכללים לידי חוזה משפטי מחייב? האם במכתבים הנ"ל התקיימו היסודות של גמ"ד ומסוימות הדרושים לצורך כריתת חוזה בדרך של הצעה וקיבול? החלטת ביהמ"ש השופט שמגר: הצעה= גמ"ד + מסוימות. אין ספק שבמקרה הנ"ל נעשה הצעה וקיבול. השאלה היא האם היו גמ"ד ומסוימות? המבחן לקיום גמ"ד הינו אובייקטיבי, הן על ההצעה והקיבול להראות כוונה מצד המציע/ניצע ליצור יחסים מחייבים. והשאלה הנשאלת היא האם בנסיבות כגון אלה היה אדם סביר לומד מן ההצעה שהופנתה אליו על כוונה ליצור יחסים משפטיים? במקרה הנ"ל התשובה חיובית, ומכאן שפנייתם של המערערים מעידה על גמ"ד. לעניין המסוימות אין לפרש את תנאי המסוימות כתנאי לכריתת חוזה באופן המחייב פירוט מראש של כל נושא ועניין הכרוך בחוזה. אם חסרים פרטים כלשהם בהצעה שאינם נחשבים למהותיים, הרי שניתן להשלימם. הערעור נדחה. ע"א 130/77 רבינאי נ' מן שקד עובדות: בין הצדדים נעשה זיכרון דברים למכירת מגרש. דמי קדימה שולמו, נערך חוזה אך הוא לא נחתם כיוון שהמערערת חזרה בה מן העסקה. המשיבה הגישה תביעה לאכיפת החוזה ותביעתה התקבלה בביהמ"ש המחוזי. מכאן הערעור. השאלה המשפטית: האם זיכרון-הדברים מהווה חוזה משפטי מחייב? גם אם החוזה שנזכר בזיכרון הדברים לא נחתם בסופו של דבר. החלטה ברק: יש לבחון זיכרון דברים עפ"י 1 קריטריונים: כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זיכרון הדברים: היסודות שקבעו בזיכרון, נוסחת הקשר שנקבעה בין הזיכרון לחוזה העתידי, פירוש לשון הצדדים וכוונתם. קיומה של הסכמה בזיכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם, התנאים: הצדדים לחוזה, תיאור הנכס הנמכר, המחיר ומועדי התשלום והמסירה

185 במקרה הנ"ל מהפעלת שני הקריטריונים עולה כי שעה שחתמו על זיכרון-הדברים, התכוונו הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, וכוונה זו באה לידי ביטוי בזיכרון-הדברים אשר מסדיר את כל הפרטים המהותיים והחיוביים שבין הצדדים. הערעור נדחה- אכיפת הזיכרון. ע"א 030/70 ברון נ' מנדיס טורס עובדות: בין הצדדים נעשתה עסקה במקרקעין. המסמך שנחתם בין הצדדים הכיל את מהות הנכס, את מחירו, ואת סכום דמי המקדמה ששולמו בגינו )מכאן, שהמסמך מהווה בעצם קבלה(, ואף נחתם ע"י הצדדים. אולם, מצד חב' מנדיס חתם מנהל אחד, וזאת למרות העובדה שלפי תקנון החב' צריכים לחתום 1 מנהלים. המערער תובע את אכיפת החוזה. השאלה המשפטית: האם קבלה מהווה הסכם בכתב כנדרש בס' 1 לחוק המקרקעין? האם ההסכם בע"פ שבינהם יכול להשלים את החסר במסמך שנחתם ע"י מנהל החברה? החלטה בן-פורת: דרישת סעיף 1 מהווה אמנם כל התחייבות בכתב, אך במקרה הנ"ל חסרים פרטים מהותיים כגון: מועד תשלום, ומועד העברת בעלות על הנכס, אשר לא ניתן להשלים גם אם סוכמו מראש בע"פ., דרישת הכתב אינה מתקיימת.הערעור נדחה. ע"א 348/00 טוקאן נ' אלנששיבי עובדות: המשיבה 1 היא אישה קשישה אשר חתמה על ייפוי-כוח בלתי-חוזר, לפיו הסמיכה 1 אנשים להעביר ע"ש המערער )שהוא אחיינה(, חלקת מקרקעין שבבעלותה בתמורה לפרנסתה, ניהול ענייניה, ושמירה עליה מבחינה רפואית, חברתית ונפשית. מס' חודשים לאחר מכן ובטרם הופעל ייפוי-כוח זה, חתמה המשיבה על ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת אותה חלקה, ללא תמורה, ע"ש משיבה 1. המערער הגיש תביעת אכיפה לבימ"ש מחוזי. המשיבה 1 הגישה תצהיר ובו אמרה כי לא ידעה שחתמה על ייפוי-הכוח הראשון, ואם חתמה, הרי שחתימתה הושגה בדרכים לא כשרות. מאידך הצהיר הנוטריון כי הסביר לה את תוכן התצהיר, וכי הבינה את משמעות המסמך. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לא ברור אם היא הבינה על מה היא חתמה, וגם אם כן הרי שהיא רשאית לחזור בה כיוון שמדובר בהתחייבות לתת מתנה. בנוסף נקבע שייפוי-הכוח הראשון אינו מהווה מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 1 לחוק כיוון שאין בו כשלעצמו משום התחייבות להקנות מקרקעין, ומכיוון שהמערער, שהוא צד לעסקה, אינו חתום. השאלה המשפטית: האם ייפוי-הכוח מהווה חוזה משפטי מחייב? החלטה מצא: עמ"נ שחוזה יהיה חוזה מכר, נדרש יחס של שקילות אובייקטיבית בין התמורות. במקרה הנ"ל ייפוי-הכוח מעיד אמנם על כוונה לעשיית עסקת מכר של מקרקעין, אלא שכוונה זו לא השתכללה לכלל התחייבות חוזית אכיפה, ולכן אינה עומדת בדרישת המסוימות. השופט בך: במקרה הנ"ל אין לפסול את תוקפה של ההתקשרות החוזית בשל חוסר מסוימות מאחר ומדובר בהסכם בין בני-משפחה שהתכוונו להתקשר התקשרות משפטית פורמאלית, ולכן ניתן לוותר על הצורך בקביעת תנאים מפורטים ונוקשים לשם הבטחת המסוימות הדרושה. בנוסף, אין הכרח בחתימת הקונה על המסמך. הערעור נדחה. אלבלדה נ' האוניברסיטה העברית עובדות: 'העברית' קיבלה החלטה בדבר הארכת משך הלימודים למשפטים בסמסטר אחד, באופן שהלימודים בי-ם יימשכו 1 שנים ובשלוחה בת"א 1. ההחלטה חלה גם על תלמידים שלמדו אותה שעה בפקולטה. שניים מהם הגישו תביעה למחוזי למתן הצהרה לפיה העברית אינה רשאית להאריך, ללא הסכמתם, את משך לימודיהם לקראת התואר במשפטים לאחר שהתחילו. תביעתם נדחתה, ערערו לעליון. שאלה משפטית: האם רשאי ביהמ"ש להתערב בשק"ד של האוניברסיטאות בדבר הארכת משך הלימודים? החלטה- לנדוי: יחס בין האוניב' לתלמיד הוא חוזי, משך לימודים הוא חוזה, יש להשאיר בידם את שק"ד בנוגע לקביעת משך הלימודים. החלטה-קיסטר: היחסים הינם חוזיים, הבטחת דיפלומה היא בתנאם מסויימים ואינה חלק מהתחייבות החוזית. ערעור הסטודנטים נדחה. רע"א 4171/88 בית הפסנתר נ' מור עובדות: המשיבה התקשרה עם המערערת לצורך שאילת פסנתר לרשות השידור. בין הצדדים הוסכם כי בתמורה להשאלת הפסנתר, תוקרן תמונת הפסנתר כשהוא נושא את שמה של המערערת. הפסנתר אמנם שימש לצילומים, אולם הסדרה נפסלה, ולא הוקרנה. בית הפסנתר תבעו את רשות השידור להציג את הפסנתר במשך 1 התוכניות+פיצוי כספי. על רקע זה הגישה המערערת תביעה לבימ"ש השלום. שופטת השלום דחקה בצדדים להגיע לפשרה, אשר קיבל תוקף של פס"ד. בין היתר נכתב בהסכם הפשרה כי רשות השידור מתחייבת בפני בית הפסנתר שלא להפלותה לרעה מול חב ' מתחרות. לאחר כ- 2 חודשים הגישה רשות השידור תביעה לבטל את החלק אשר מחייב אותה לנהוג בשוויון הקבוע בהסכם הפשרה בטענה כי ההתחייבות ניתנה עקב כפייה של השופטת, ולא מתוך גמ"ד של נציגי רשות השידור. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעתה של רשות השידור, וביטל את פס"ד של בימ"ש השלום. השאלה המשפטית: האם פס"ד המעניק תוקף לפשרה שהושגה במסגרת הליך משפטי יש בו כדי להעיד על העדר גמ"ד? החלטה דורנר: פס"ד אשר מעניק תוקף לפשרה שהושגה מהווה חוזה מחייב. אולם, עמ"נ להגיע למסקנה יש לבדוק שני דברים, והם: האם הוכחה גמ"ד מצד רשות השידור לתת התחייבות? האם היתה ההתחייבות מסוימת דיה בכדי לאפשר את שכלולה לחוזה?

186 לעניין גמ"ד מבקשת שני הצדדים לתת לפשרה )שכללה את התחייבותה של רשות השידור( תוקף של פס"ד עולה כי רשות השידור גמרה בדעתה ליטול על עצמה את ההתחייבויות. לעניין המסוימות מהעובדה שרשות השידור ביקשה לשנות מס' סעיפים בהסכם הפשרה עולה כי דרישת המסוימות התקיימה. הערעור התקבל. המחוזי בטל, וההסכם בתוקף- לפי השלום. ע"א 0143/88 לוין נ' שולר עובדות: מש' לוין התקשרה עם מש' שולר בהסכם שבע"פ למכירת דירה. שולר שילם את מרבית הכסף ללוין, ואילו לוין בתמורה העביר לשולר את החזקה בדירה. בין הצדדים נכתב זיכרון-דברים אשר נמסר לשולר ע"י לוין. עם קבלת זיכרון-הדברים, הוסיפה ויקי שולר את עלות הדירה, והעבירה העתק מתוקן ללוין. משפ ' לוין מבקשת לבטל את העסקה בטענה כי ההסכם ביניהם נעשה בע"פ, ולכן הוא לא עומד בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 1 לחוק. בנוסף טענה משפ' לוין כי זיכרון הדברים אינו עומד בדרישת הכתב משום שלא מפורטים בו התמורה, מועדי תשלומה, ומועד מסירת הדירה. באשר לרישום התמורה בזיכרון- הדברים טענו לוין כי הוספת סכום התמורה לזיכרון-הדברים מהווה זיוף שנעשה ע"י ויקי שולר. השאלה המשפטית: האם זיכרון-הדברים מהווה חוזה משפטי מחייב? החלטתה לוין: זיכרון-דברים מהווה אמנם התחייבות פוטנציאלית לעשות עסקה במקרקעין, אך במקרה הנ"ל נראה כי החוזה לוקה בכך שאינו מקיים את הדרישה המהותית שבסעיף 1 לחוק. לא הוכח כי סכום התמורה הוסף לזיכרון-הדברים בהסכמת המערערים, ועל-כן יש להתעלם מרישום הסכום ע"י ויקי שולר. בהיעדר הסכמה בכתב על סכום התמורה, חסר זיכרון-הדברים את אחד היסודות העיקריים של העסקה )וזאת למרות העובדה שאין ספק כי במקרה הנ"ל היתה גמ"ד של הצדדים להתקשר בחוזה(. ואילו השלמת התחייבות כתובה באמצעות הוכחתו של הסכם שבע"פ שתוכנו שנוי במחלוקת אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שקובעת כי דרישת הכתב היא מהותית. הערעור התקבל. ח"א - 780/81 היועמ"ש נ' שיכון ופיתוח לישראל טענות: ככל הטענות בחוזים אחידים יהיו בדבר קיפוח שיכון ופיתוח טענה שזיכרון דברים אינו חוזה מחייב ולכן חוק החוזים האחידים לא חל עליו. פס"ד : זיכרון הדברים כולל התחייבויות שהן בעלות תוקף חוזי מלא.מעצם העובדה שהחברה רשאית לבטלו., נובע כי כל עוד לא בוטל מדובר במסמך חוזי בעל תוקף מחייב שאם לא כן מה הצורך לבטלו? גם על הקונה מוטלות חובות התחייבויות חוזיות העומדות בפני עצמן. לכן זיכרון הדברים כפוף להוראות חוק החוזים האחידים. זיכרון דברים מנגנון הצמדה היועמ"ש טען שמדובר במנגנון מקפח וחד צדדי בו רק החברה זוכה במקרה של עלייה במדד, אך במקרה של ירידה הלקוח צריך לשלם את הסכום הנקוב ללא הפחתה כלשהיא. פס"ד : היועמ"ש לא הצליח להוכיח את חזקת הקיפוח מדובר בתנאי חוזי שמאפשר לעשות שינוי בתמורה לאחר מועד הכריתה. שיכון ופיתוח פועלת בסביבה עסקית בה מקובל להצמיד תשלומים למדד באופן חד כיווני ולכן הכללה זו בזיכרון הדברים מהווה הגנה על האינטרס הכלכלי של החברה לצורך ביצועיה עסקיה ואין לבטלו. זיכרון דברים - התניית ההשבה החתימה על מסמכי ביטול הופיע סעיף בחוזה שקובע שבמקרה והקונה לא יחתום על הסכם הרכישה מכל סיבה שהיא, זיכרון הדברים יבוטל, אולם החברה התנתה את זכותו של הקונה להשיב הכספים ששילם על חתימה על מסמכים שונים. היועמ"ש טען כי התניה על חתימה על מסמכים שהקונה לא רואה בזמן החתימה על זיכרון הדברים הופכת אותו לבן ערובה. הצדדים הגיעו להסכמה כי הכספים יושבו בצירוף הפרשי הצמדה כפי שמופיע בזיכרון הדברים ובתוספת ריבית יומית לפי בנק ישראל בניכוי 144 דמי טיפול ותוך 1 ימים מיום ההודעה על הביטול. פס"ד : סמך ידיו על הסכמת הצדדים וטען כי דרישה לחתימה גורפת על מסמכי ביטול מקפחת. התניית תוקף זכרון הדברים באישור ההנהלה חברת שיכון ופיתוח התנתה את תוקף זיכרון הדברים באישור הנהלת החברה היות וזה מהווה מסננת לחברה בהתקשרויותיה. היועמ"ש טען שתניה זו מקפחת היות והקונה לא מודע לשיקולי ההנהלה. פס"ד : הסינון המבוצע על ידי ההנהלה מבוצע לאחר חתימת הקונה ונציג החברה ולכן מהווה הסתמכות.3 086

187 של הקונה. בעסקאות מכר מקרקעין מורכבות ניתן להתנות באישור ההנהלה. הסעיף בוטל ונקבע בזיכרון הדברים כי ירשמו קריטריונים אישור או דחיית ההנהלה את זיכרון הדברים ויקבע פרק זמן קצר ביותר בו יאמר לקונה האם ההנהלה אישרה את זיכרון הדברים. איסור על דחיית תשלומים במקרה של מחלקות היועמ"ש טען כי הסעיף האוסר על דחיית תשלומים/מילוי התחייבות אחרות מכל סיבה שהיא בשל מחלקות עם החברה מקפח כי דורש מהקונה לעמוד בכל התחייבויותיו ומתנה על זכויות המופיעות בדין. החברה טענה כי לא מתקיימת תלות בין החיוב הקשור בביצוע שינויים בדירה לבין החיוב בתשלום בשל ביצוע על ידי קבלם מבצע ותשלומי הקונה כלפי החברה. פס"ד : מדובר בתלות בין חיובים הדדיים גם אם לא מתקיימים בו זמנית קשר בין ביצוע התשלומים מצד הקונה וחיוב החברה לבצע את השינויים בדירה. הפסיקה הקיימת מאפשרת דחיית תשלומים רק במידה והצד שהפר - הפר חיוב עיקרי. ההסדר כפי שמופיע מקפח וישונה. דחיית מועדי ביצוע החוזה בשל אירועים בלתי צפויים היועמ"ש טען לקיפוח בשל הנושאים הבאים : החברה צריכה להתחייב שהגורם המעכב אל היה צפוי על ידה, יש להודיע ללקוח מהו פרק זמן העיכוב ובמקרה והתקופה תעלה על שלושה חודשים יש לתת לקונה אפשרות לבטל את החוזה מבלי שהדבר יחשב להפרה מצדו. כמו כן מדובר בסעיף הדוחה את מועד הקיום ובכך מונע את יכולת הקונה לבטל את החוזה ולדרוש פיצויים בגין הפרת החוזה. פס"ד : הסעיף כפי שמנוסח חורג מדיני הסיכול )סעיף 11 לחוק החוזים תרופות(. הנוסח המופיע אינו משקף חלוקת סיכונים הוגנת בין הצדדים וביקש לתקן את הסעיף כך שהוראות הסעיף לא יחולו על אירועים שהסיכון להתרחשותם ותוצאותיהם היו צריכים להילקח בחשבון על ידי החברה. יש אפשרות לעיכוב במסירה במקרה של התפתחות חריגה אך לא במצב שתוצאות אותה התפתחות חריגה לכאורה נלקחו בחשבון בזמן כריתת החוזה. שינוי ההסכם מצמצם את אפשרות מסירת הדירה מעבר לקבוע בחוק מכר הדירות. הסיבה : סעיף 1 א דן באפשרות התניה על פיצויים ללא הוכחת נזק ואילו הסעיף בחוזה האחיד משפיע על כלל התרופות הנתינות במקרה של איחור במסירה על פי סעיפים 14 ו- 11 לחוק החוזים תרופות )ביטול חוזה, דחיית קיום ועוד(. הל החברה לתת הודעה המכילה את פירוט הסיבות לדחיית מועד המסירה ואת המועד החדש למסירה. כמו כן על החברה להודיע על האיחור בסמוך למועד שנודע לה על הצורך לדחות את מועד המסירה. בניסוח הקיים אין מגבלת זמן לדחיית מועד המסירה והתנאי מקפח את הקונה. ישונה הסעיף שמקרה של דחיית מסירה למשך יותר מ- 1 חודשים )לאחר תום שלושה חודשי "חסד", יוכל הקונה לבטל את החוזה ולקבל השבה של כל הסכומים ששילם ע"ח התמורה כולל הפרי הצמדה וריבית. ביטול כזה בדין סיכול. פיצויים מוסכמים החברה קבעה כי פיצויים מוסכמים בשל ביטול החוזה ישולם ע"י הקונה בערך של 11% מהתמורה. היועמ"ש טוען כי זהו סכום גבוה ביחס לנזק שעלול להיגרם לחברה מצדו של הקונה. פס"ד : נקבע, כי לאור העובדה שתנית הפיצויים המוסכמים נועדה לחול על כלל נזקי ההפרה, ללא הבחנה בין סוגי הנזק השונים, אנו קובעים כי התניה מקפחת ומורים על ביטולה. התניה הינה גורפת ואיננה מבחינה בין הפרות קלות ובין הפרות חמורות. בנוסף, הסעיף קובע כי סכום הפיצויים המוסכמים הוא "מבלי לגרוע מכל תרופה אחרת המוקנית לחברה על פי הסכם זה ו/או על פי כל דין". בסעיף לא מובהר האם "כל תרופה אחרת" תבוא במקום הפיצויים המוסכמים או שמא במצורף להם. מהאופן שבו מנוסח הסעיף עלול להשתמע ניסיון של החברה להתנות על העיקרון הבסיסי, לפיו אין לפסוק כפל תרופה בגין אותו ראש נזק. לכן, יש לקרוא הוראה זו ביחד עם הסעיף המאפשר לחברה לבטל את ההסכם בכל מצב של פיגור בתשלום )בכפוף למתן שתי ארכות בנות 14 ימים כל אחת( וזאת ללא כל הבחנה בין פיגור קל בתשלום לבין פיגור ניכר, ואף ללא הבחנה בין מצב בו הסכום שבפיגור הוא סכום ניכר ומשמעותי לבין מצב בו הפיגור בתשלום נוגע אך לאחוז קטן מהתמורה. תוקפם של מצגים טרום חוזיים הסעיף קבע כי: "מוסכם בזאת כי תנאי הסכם זה משקפים במלואם את המוסכם והמותנה בין הצדדים בכל הקשור ברכישת הנכס וכל הנובע מכך וכי הקונה רוכש את הנכס אך ורק בהסתמך על האמור בהסכם זה וכי כל פרוספקט, פרסום, הצהרה, מצג, זיכרון דברים או התחייבות בע"פ או בכתב שנעשו, אם בכלל, לפני חתימת הסכם זה ושלא נכללו במפורש בהסכם או צורפו כנספח לו יהיו בטלים ומבוטלים, לא יהיה להם כל תוקף משפטי ולא יחייבו את הצדדים או מי מהם באופן כלשהו והקונה לא

188 יהיה רשאי להסתמך עליהם והוא מוותר על כל טענה ו/או דרישה כלפי החברה בקשר לכך. למען הסר ספק מובהר בזאת כי אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכויות הקונה על פי דין בעניין זה". נטען: ישנם מצבים בהם מצגים חוץ-חוזיים, לרבות כאלה שנעשו בפרוספקטים, הופכים לחלק מתנאי החוזה. לכן הוראת הסעיף פוגעת בזכויות החוזיות של הקונה. שנית, על פי הפסיקה לא ניתן לשלול בתניה חוזית בכלל, ובהתקשרות בחוזה אחיד במיוחד, עילות הנוגעות לשלב הטרום-חוזי, ובכללן הטעיה, תרמית, חוסר תום-לב ועילות צרכניות. על כן מדובר במקרה מובהק המקיים את חזקות הקיפוח שבחוק החוזים האחידים: החזקה הקבועה בסעיף 1)1( תנאי המגביל אחריות המוטלת על הספק על פי דין; החזקה הקבועה בסעיף 1)2( תנאי השולל או מגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין; וכן החזקה הקבועה בסעיף 1)1( לחוק תנאי המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות שונות בערכאות משפטיות. נקבע כי הכלל הגורף ששלל את תוקף המצגים והפרוספקטים אינו מתיישב עם ההלכה הפסוקה, לפיה יש תוקף חוזי למצגים כאלה במקרה שבו החוזה על נספחיו )המפרט והתשריט( אינם כוללים נתונים הנדרשים לקונה. שנית, גם כאשר המצגים והפרוספקטים אינם חלק מהחוזה, עדיין יש להם משמעות משפטית חשובה בהיותם בסיס אפשרי לתביעות המבוססות על עילות טרום-חוזיות. נקבע נוסח הסעיף החדש הינו: "מוסכם בזאת כי תנאי הסכם זה משקפים במלואם את המוסכם והמותנה בין הצדדים בכל הקשור ברכישת הנכס וכל הנובע מכך וכי כל פרוספקט, פרסום, הצהרה, מצג, זכרון דברים או התחייבות בע"פ או בכתב שנעשו, אם בכלל, לפני חתימת הסכם זה ושלא נכללו במפורש בהסכם או צורפו כנספח לו, לא יהיו חלק מההסכם. אין בכך כדי לשלול מהקונה טענה הנוגעת למקרה בו יהיו חסרים בהסכם פרטים שחלה על החברה חובה לציינם על פי דין. למען הסר ספק, מובהר בזאת כי אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכויות הקונה על פי דין בנוגע למצגים ככל שהוצגו בפניו לפני חתימת ההסכם". פסה"ד לחלק א' לבחינה בחוזים פס "ד העובדות ההלכה ע"א 1123/41 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית, חברת הביטוח העניקה לבני זוג הלוואה של 400,000 ש"ח שהובטחה במשכנתא.הלווים לא עמדו בהחזרי ההלוואה, וחברת הביטוח ביקשה לממש את המשכנתא.התברר,כי האישה סובלת ממחלת נפש,ושכתוצאה ממחלתה היא פיתחה תלות בבעלה.האישה חתמה על החוזה לאחר שבעלה איים עליה בגירושין,אולם חברת הביטוח לא הייתה יכולה לדעת זאת :התנהגותה של האישה בעת החתימה על החוזה הייתה רגילה לחלוטין. ארבע שנים חלפו,ביקשה מהחוזה. האישה להשתחרר מנגנוני ההגנה החוזיים הרגילים לא עמדו לצידה של האישה. חוזה ההלוואה לא היה מנוסח באופן מקפח. התנהגותה של חברת הביטוח היתה בתום לב. לא התעוררה כל בעיה פרשנית ביחס ללשון החוזה. האישה אף לא יכלה לטעון לפגם ברצון, כיוון שטענות כדוגמת כפייה ועושק מחייבות כי הכפייה או העושק ייעשו על ידי הצד השני )כלומר חברת הביטוח( או מי מטעמו, תנאים אלו לא התמלאו במקרה זה. לבסוף, האישה לא הוכרז פסולת דין, ולכן היתה בעלת כשרות משפטית לכרות חוזה. הש' ארבל ובהסכמת שאר השופטים, קבעה, כי צד לחוזה שחתם עליו מבלי רצון אמיתי יכול, בנסיבות המתאימות, להשתחרר ממנו בטענת "לא נעשה דבר". השופטת הסבירה, כי בשל מחלת הנפש של האישה והתלות שפיתחה בבעלה היא פעלה ללא יכולת בחירה. את הכרעתה כנגד חברת הביטוח ביססה על פערי הכוחות שבין הצדדים לחוזה ועל הרצון למנוע את סילוק האישה מן הדירה. משמעות : החוזה מאבד ממשמעותו פסיקת ביהמ"ש פוגעת ביעילות החוזה ובאינטרס ההסתמכות של הצד השני. ביהמ"ש מכניס מימד אנושי לפסיקתו, אך מנגד מצמצם את יכולתם של הצדדים להשתמש בחוזה למטרה שלשמה נועד. אחד החידושים בפס"ד הוא ההכרעה נגד חברת הביטוח, למרות שזו לא עשתה דבר בניגוד לדין או לעקרונות הצדק. הוודאות המשפטית נפגעת המושגת באמצעות חוזה נפגעת "מדרון חלקלק" עומס על בתי המשפט ריבוי תביעות

189 פס "ד העובדות ההלכה ע"א 14112/42 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ ואח' נ' הרי אלוף ואח' חברת נץ ובני הזוג אלוף היו בעלים במשותף - ביהמ"ש קבע כי לעוה"ד תור היתה הרשאה של מגרש בנתניה, וסוכם ביניהם במהלך מטעם אלוף לחתום, ולא רק לנהל מו"מ על הסכם תביעת פירוק שיתוף, כי חברת נץ תיתן לאלוף הקומבינציה. דירת גג בתמורה לחלקם במגרש )הסכם - אלוף אף אישרו בדיעבד, ויצרו מצג הנחזה לאשר קומבינציה(. ההסכם נחתם ע"י עו"ד תור, את החתימה של עוה"ד תור מטעמם על ההסכם, שייצג את אלוף, אך הם ביקשו לבטלו, בטענה כשניהלו תכתובת עימם בנוגע לתמורה עליה סוכם שלא הרשו לעוה"ד לחתום על ההסכם, עם חברת נץ. ותביעתם התקבלה ע"י בית המשפט המחוזי, שקבע כי לעוה"ד תור לא היתה הרשאה - כאשר שלוח פועל תוך חריגה מההרשאה שקיבל מהמשיבים לחתום על הסכם הקומבינציה, מן השולח, עשויה להיווצר תחרות בין ההגנה על השולח לבין ההגנה על צד שלישי שהסתמך בתום אלא רק לנהל מו"מ לקראת כריתתו. לטענת חברת נץ, עוה"ד תור, שייצג את אלוף לב על פעולת השלוח. בהליכים שקדמו להסכם, היה מורשה מטעמם - "מקום בו קיים מצג אובייקטיבי של הרשאה גם לחתום על ההסכם, ובכל מקרה החתימה לבצע פעולה מסוימת אף-על-פי שהשולח לא וההסכם אושרו על ידיהם בדיעבד. עוד נטען, כי הסמיך את השלוח לבצע פעולה זו, הרי שאין התמורה היתה ברורה והם הסכימו לה. לטענת חריגה מהרשאה. אלוף, לעוה"ד תור לא היתה הרשאה מצידם - נקבע, כי שליחות יכולה להיעשות בכתב או בעל לחתום על ההסכם עם חברת נץ, אלא רק לנהל פה, ועוה"ד תור ייצג את אלוף בהליכים שקדמו מו"מ, ועוד נטען, כי חברת נץ הפרה באופן להסכם עם חברת נץ, ולכן לא יכלה החברה לדעת יסודי את ההסכם, כשהפחיתו את שיעור שהחתימה ע"י עוה"ד תור מטעם אלוף לא נעשית התמורה עליה סוכם בהסכם לאחר שגדלו עפ"י הרשאתם. זכויות הבניה במגרש - הפרה אינה מביאה לביטול החוזה אוט' ועל הנפגע להפעיל את זכות הביטול באופן אקטיבי מכיוון שחלף הרבה זמן ממועד ההפרה ועד מועד 1 ההודעה על הביטול על הנפגע היה לתת אפשרות ארכה לתיקון ההפרה טרם הביטול )אלוף לא פעלו משך כ- 3 שנים ממועד ההפרה הנטענת - יש בכל אלה כדי להצביע אם על שינוי החוזה בדרך של התנהגות, אם על וויתור של אלוף על זכותם לבטל את החוזה ואם על כך שמדובר בהפרה לא יסודית המצריכה מתן ארכה לכן הביטול במקרה שלנו נעשה שלא כדין( - עם הגדלת אחוזי הבניה במגרש, התעלמה חברת נץ מהסיכום עם אלוף, בדבר חלקם במגרש, והפרה את ההסכם עימם, כשלא קיימו את התחייבות ביחס לגובה התמורה לה זכאים אלוף מהמגרש, שכן היו מחויבים להגדיל אותה ביחס ישר להגדלת אחוזי הבניה במגרש. - עוד נקבע כי ההסכם אינו אכיף ולכן בטל, מחמת חוסר המסוימות שבו ביחס לדירת הגג שהתחייבה החברה להעביר לאלוף בתמורה לרכישת זכויותיהם במגרש, שכן כל שנקבע הוא כי הדירה תהיה דומה מבחינת המפרט הטכני שלה לדירה אחרת, אולם אין בכך משום קיום המסוימות הדרושה להגדרת התמורה לה זכאים המשיבים. - א. הצד השלישי ידע / היה צריך לדעת שאין הרשאה לשליחות - ההגנה תהיה על השולח ב. הצד השלישי לא ידע / לא היה צריך לדעת שאין הרשאה לשליחות - ההגנה תהיה על השולח אבל הצד ה 3 יוכל לדרוש סעדים מהשלוח ג. הצד השלישי לא ידע ולא היה צריך לדעת על החריגה אך התקיים מצג נחזה של הרשאה מאת השולח - ההגנה תהיה על הצד השלישי והשליחות תהפוך לשליחות של ממש 089

190 ע"א 131/41 פרינץ פרינץ פנו לוועדת הקליטה של אמירים בבקשה רובינשטיין - קיבל את קביעת המחוזי לפיה, 3 נ' אמירים מושב להיקלט, המושב דחה את הפנייה. פרינץ רכש מושב אמירים נהג בחוסר תו"ל כלפי המערער עובדים של חלקה במושב מבלי ליידע. משנודע למושב, לא בהליך הקבלה למושב, אך לא הסכים עם נתינת צמחונים וטבעונים קיבל אותם, אך הודיע להם כי אם יוותרו על פיצוי חיובי. המו"מ לא הגיע למצב בשלות בו להתיישבות הנחלה, תישקל חברותם בחיוב. המושב הוציא התוכן והתנאים ידועים במלואם; לא ניתן חקלאית שיתופית צו מניעת בנייה בנחלה. עקב כך, פרינץ עתר להתעלם מחוסר תו"ל של פרינץ עצמו- אשם בע"מ לביהמ"ש בבקשה להכיר בו כבעל הזכויות תורם, לא ייתכן שצד שנהג בחוסר תו"ל ירוויח בנחלה ולחייב את המושב לפצותו על נזקיו. )המושב(. המערער זכאי לפיצויי הסתמכות בגין המחוזי קבע שאמירים נהגו בחוסר תו"ל הנזקים שנגרמו לו, והם יופחתו בגין אשם תורם. בהליך הקבלה, והכשילו אותו מטעמים פסולים. המערער זכאי לפיצויים חיוביים אך בגלל שגם הוא נהג בחוסר תו"ל כלפי המושב, יפוצה ב- 11% בלבד. 091

191 פס "ד העובדות ההלכה ע"א 1131/42 שם טוב נ' פרץ )ניתן בתאריך.) תביעתו של פרץ לסעד הצהרתי הקובע, כי רכש זכויות בעלות בנכס. בהמשך, תוקנה התביעה לבקשה לקבלת סעד כספי, וזאת, לאחר שנמכר הנכס לצד ג', במסגרת הליכי מימוש המשכנתא. תביעתו של פרץ נסמכה על הסכמה בעל-פה שהושגה בינו ובין גרושה של לילי שם טוב )בשעה שעוד היו נשואים( שלאחריה, כנטען, הוא העביר את מלוא התמורה הכספית המוסכמת, נמסרה לו החזקה בנכס והוא נהג בו מאז מנהג בעלים. לילי שם טוב מתכחשת לקיומה של העסקה, ולחלופין טוענת כי עסקה זו נעשתה בלא ידיעתה. עוד טוענת לילי שם טוב כי יש לדחות את התביעה מחמת התיישנותה. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת פרץ מתן סעד עקב הפרת הסכם כדי לבחון האם נכרת הסכם מכר יש לבחון את: ההיבט העובדתי - בשל הגרסאות הסותרות של הצדדים, וההיבט המשפטי - היות ולא נחתם חוזה כתוב. היבט עובדתי-העסקה לרכישת הנכס נעשתה בהסכמת לילי שם טוב, ופרץ שילם את מלוא התמורה, קיבל חזקה ונהג בו מנהג בעלים לאורך שנים. היות ומדובר בעסקת מקרקעין האם היעדרו של מסמך בכתב שולל מן העסקה את תוקפה. פס"ד הש' א. רובינשטיין, א. חיות, י. עמית: דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין היא מהותית ובמהלך השנים הדרישה רוככה והוכרה האפשרות להשלים הפרטים החסרים על פי הדין או על פי הנוהג. קיימים מקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם אין ולו מסמך בכתב אחד שניתן להשלים את פרטיו. במקרים אלה גובר עקרון תוה"ל על פני דרישת הכתב. בית המשפט קבע כי מאחר שכדורי מילא את רוב התחייבויותיו על פי ההסכם )שנערך בעל פה( ואף קיבל חזקה בנכס ואילו לילי, בהתנהגותה, התנערה בחוסר תו"ל מן המוסכם ההלכה: דרישת הכתב בעסקת מקרקעין היא דרישה מהותית וקיומו של מסמך כזה מהווה את תוקפו המשפטי של ההסכם. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן ניתן לוותר על דרישת הכתב. מצבים בהם עולה "זעקת ההגינות", כלומר קביעה כי ההסכם איננו תקף רק בשל העדר דרישת הכתב נוגד את עקרון תום הלב. זעקת ההגינות תבחן על פי שני מבחנים: האחד- האם נגרם שינוי מצב בעקבות החוזה ; השני מה מידת אשמתו של הצד המבקש להתנער מן ההסכם

192 חברת מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ ניהלה מפעל לביצוע והתקנת עבודות אלומיניום בקומת הקרקע ובקומת המרתף של בניין. בקומה הרביעית של הבניין שכן אולם האירועים "אולמי ורסאי". ריצפת אולם האירועים קרסה וגרמה לנזקים קשים והבניין נהרס כולו. כתוצאה מקריסת הבניין נהרס מפעלה של המערערת כליל, על כל התכולה שהייתה בו, והמערערת נאלצה להעביר את מפעלה למקום אחר. בתקופה הרלוונטית ביטחה המערערת את מפעלה בפוליסת ביטוח מסוג "ביטוח אש מורחב" שה וצאה על ידי המשיבה, חברת הביטוח "אריה". לצד התחייבות המבטחת לשפות את המערערת בגין נזקי אש, כללה הפוליסה רשימה של סייגים שצמצמו את חבותה, וכן רשימה של סיכונים המרחיבים אותה. ברשימת הסייגים לחבות צוינו הן נזקים שהוחרגו מהכיסוי הביטוחי והן נכסים שהוחרגו ממנו, וכן נקבע כי המבטחת לא תהיה אחראית לנזקים תוצאתיים שייגרמו למבוטחת. נאמר שהפוליסה תכלול גם אבדן או נזק פיזי שייגרם לרכוש המבוטח מהסיכונים המפורטים ברשימה, כגון עשן, התפוצצות, רעידת אדמה ועוד. עוד נכלל ברשימה זו סעיף שכותרתו "שקיעת קרקע", שהרחיב את התחייבות המבטחת לשפות על אבדן או נזק פיזי שייגרם לרכוש המבוטח כתוצאה מ"שקיעה ו/או ירידה ו/או גלישה ו/או התמוטטות ו/או סחף של קרקע, פתאומיים, מקריים ובלתי צפויים מראש, מאירוע אשר אינו מוחרג במפורש עפ"י סייגי הפוליסה". בסמוך לאחר קריסת הבניין פנתה המערערת אל חברת הביטוח בדרישה לשפותה על הנזקים שנגרמו למפעלה, אולם זו דחתה את הדרישה בטענה שהאירוע אינו מכוסה על פי תנאי הפוליסה מדובר בפרשנות חוזה הביאו בלשנית מהאקדמיה שהסבירה מה משמעות המונח קרקע. הש' דנציגר : לא תמיד צריך להפעיל כללי פרשנות, לעיתים יש לפרש את הפוליסה על פי המשמעות המילולית הרגילה, הפשוטה וההגיונית של מילותיה. ניתן לחזק את הפירוש ע"י התייחסות לשאר לשון הפוליסה לבדוק אם יש משפטים אחרים דומים. לא בכל מצב צריך להביא בלשנים ופרשנים, בית המשפט עוסק באופן שוטף בחוזים ומסוגל להבין את לשונם. גם אם רוצים לעזור למבוטח, לא ניתן להוביל את הפרשנות כך שתהיה לרעת המנסח. השופטת ד' ברק-ארז: יש להתייחס לחובת הגילוי שבה חייבות חברות הביטוח למקרה שבו המחלוקת בין המבטח למבוטח נטושה על היקף הכיסוי של הפוליסה. השופטת מעלה את נושא משמעות והיקף חובת הגילוי של חברות הביטוח לסיכונים נפוצים שאינם מכוסים יש לפרש את הפוליסה על פי המשמעות המילולית הרגילה, הפשוטה וההגיונית של מילותיה. פירוש זה צריך להיות מתקבל על הלב ועל הדעת, שווה לכל נפש ומתיישב עם צרכי חיי היום-יום, והכול מתוך הנחה שהצדדים להתקשרות ביקשו ליתן ביטוי לכוונותיהם האמיתיות במילים שבחרו בתהליך הניסוח. כמו כן נקבע כי יש לפרש את הפוליסה תוך עמידה על מכלול תניותיה של הפוליסה כשלמות אחת. ע"א 113/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח 1 092

193 פס "ד העובדות ההלכה ע"א 121/21 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום מר קסטנבאום פנה,באמצעות אחיו,לחברת קדישא,והסדיר עמה את ענייני הלוויה והקבורה של רעייתו המנוחה.אחיו של קסטנבאום חתם על טופס רישום והזמנת קבורה אשר בתחתיתו נאמר כי ההזמנה נעשית על דעת תקנות חברת קדישא וההתחייבויות הנובעות מכך וכי המזמין מאשר קבלת דף הסבר, שבו נאמר,בין היתר,כי על פי התקנות האמורות,הכיתוב על המצבה יהיה אך ורק באותיות עבריות, ללא ספרות וללא ציור או תמונה.קסטנבאום פנה לחברת קדישא וביקש ממנה לרשום את שמה ושנת הלידה של רעייתו המנוחה באותיות לטיניות. חברה קדישא ענתה כי קביעה זו נעשתה משיקולים הלכתיים ולאומיים. הטעם ההלכתי יסודו בפגיעה הגלומה בציון תאריך המהווה מניין להולדתו של ישו הנוצרי. הטעם הלאומי נעוץ ברצונם של "יקירי ירושלים של אותם ימים, הועד הלאומי וקהילת ירושלים,ליתן ביטוי לתקומת ישראל ולממלכתיות...". משזו לא נתנה את אישורה,פנה מר קסטנבאום אל בית משפט השלום. תביעתוו התקבלה ערעור וחברה קדישא הגישה - הלכה שבה פיתח אהרן ברק את דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי,ולפיה - זכויות האדם חלות, באופן עקיף - במשפט הפרטי-תקנת הציבור.על-פי דוקטרינה זו, ערכי היסוד של שיטת המשפט שלנו,ובראשם זכויות האדם, אינם צריכים להצטמצם בתחולתם אך ורק למשפט הציבורי, ויש להחילם במשפט הפרטי ביחסים בין פרטים, כאשר 'מונחי השסתום' יקלטו את זכויות האדם לתוך המשפט הפרטי. אומר ברק כי גוף פרטי אשר אינו מכבד את זכויות היסוד - כבוד האדם,חופש המצפון וכולי, פועל בניגוד לתקנת הציבור, לדוגמה. באותה פרשה קבע ברק כי התניה בחוזה האחיד של חברה קדישא, אשר מחייבת כיתוב עברי על המצבה, ואוסרת כיתוב לועזי) על קרובי נפטרים שגדלו בארץ אחרת ורוצים להנציח את זכר יקירהם בשפה בה אלו חיו ופעלו(, פוגעת בכבוד האדם ובחופש המצפון ועל כן דינה להיבטל, בהיותה סותרת את תקנת הציבור. יש לאפשר לקסטנבאום, להנציח את זכר רעייתו המנוחה בשפה שהכירה וידעה תמיד - ההגנה על חופש החוזים היא חלק מהאוטונומיה של הרצון הפרטי. זוהי הצדקה מוסרית, ערכית שהיא חלק מ"תקנת הציבור". ביטוי לכך הוא בסעד האכיפה "ביצוע בעין" קיום )אינטרס חיובי( בניגוד לסעד של פיצויים. - חופש החוזים נגזר משניים: חופש ההתקשרות וחופש התוכן/העיצוב. ואולם חופש ההתקשרות אינו בלתי מוגבל: בגופים דו מהותיים )גוף הפועל למטרות ציבוריות ומקיים גם פעילות עסקית( חופש ההתקשרות מוגבל עוד יותר -כולם מצמצמים את חופש החוזים. - חופש הצורה: סע' 11 לחוה"ח מול סע' 34. יש כאן פתח לשיקולי מדיניות משפטית הנובעים בין היתר מעולמם האישי ושיקול הדעת של השופטים. סע' 34 הוא הכלי המרכזי המשקף את אושיות היסוד של הסדר החברתי ובכך מספק להם הגנה. משמעות הבטלות בטלות סלקטיבית )סע' 31( מחיקת תניות פסולות בלבד הפוגעות בסדר החברתי - תנאי מקפח בחוזה אחיד מבחן הקיפוח הוא מבחן ההגינות והסבירות חוסר שוויון שביחסי הכוחות. - דעת מיעוט הש אלון- יש לקיים החוזה. אינו סותר תקנת הציבור. נותן תוקף להתחייבות החוזית. למען יציבות וסופיות העיסקה גם של מתקשרים אחרים באותו סוג חוזה נותן תוקף לסע

194 ב) פס "ד העובדות ההלכה ע"א 1112/14 אפרת האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ אביהם המנוח של האס חתם על הסכם קומבינציה עם קבלן-חברת הבונים שדרש להפעלתו חתימת חוזה פיתוח בין הקבלן למינהל מקרקעי ישראל. לאחר שהמו"מ לחתימת חוזה הפיתוח כשל, הגיש חברת הבונים תביעה נגד היורשים להשבת כספו. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בחלקה וקבע כי החוזה בטל בשל אי התקיימות התנאי המתלה, אולם קיזז מסכום ההשבה את הפיצוי המוסכם. בית המשפט העליון הוסיף לכך הפחתה נוספת מסכום ההשבה משיקולי צדק, נוכח חוסר תום הלב של חברת הבונים בהפרת התחייבותה על פי החוזה, מכוחה היה עליה לעשות מאמץ להגיע לחוזה מוסכם עם המינהל. -עיון בהסכם הקומבינציה מעלה כי, הצדדים הגדירו 3 תנאים מתלים לקיומו: פטור ממכרז, אישור עסקה וחתימה על חוזה פיתוח. בהקשר זה, דחה בית המשפט את טענת האס לפיה התנאי השלישי לא היה תנאי מתלה אלא תניה מתניות החוזה, שכן הצדדים עצמם הגדירו מפורשות את התנאי כתנאי מתלה, ואף על פי סעיף ) 11 לחוק החוזים במקום בו חוזה טעון הסכמת צד שלישי, חזקה שקבלת ההסכמה הוא תנאי מתלה. -אין חולק כי התקיימו 1 התנאים הראשונים- צויין שחברת הבונים קיבלה פטור ממכרז לחתימה על חוזה פיתוח, ואישור המינהל לעסקה ניתן. יחד עם זאת, התנאי השלישי לא בא לכדי מימוש, נוכח העובדה שחוזה פיתוח לא נחתם בסופו של יום והכספים הושבו להאס במסגרת הסכם פשרה, והן בגלל שהמינהל מכר את הזכויות בקרקע לחברה אחרת מכאן, שנשמט הבסיס תחת חוזה הקומבינציה. -אשר למשמעות אי קיום התנאי, ציין בית המשפט כי על פי סעיף 12 לחוק החוזים, אי קיומו של תנאי מתלה מוביל לביטול החוזה למפרע, כאשר בהתאם לסעיף 31 גורר הביטול השבה של הכספים שהתקבלו במסגרת החוזה. לשיטת בית המשפט, אין מקום להשבה מלאה, נוכח ההתחייבות שנטלו על עצמן המשיבות "לקיים את כל דרישות המינהל", היה על חברת הבונים לעשות מאמץ רב יותר להגיע לחוזה מוסכם. יחד עם זאת, האס לא עמדו בחובת הקטנת הנזק, מאחר ולא פנו למימוש זכויותיהם מול המינהל לעניין הבעלות בקרקע. -נקבע כי סכום ההשבה יופחת כך שהאס ישיבו לחברת הבונים 1/3 בלבד מן התמורה שקיבלו. -בנוסף לכך, לא ראה בית המשפט להתערב בקביעת בית המשפט קמא לקיזוז הפיצוי המוסכם מסכום ההשבה בו חבים המערערים, כאשר ציין שלא מדובר בכפל פיצוי מאחר והפיצוי המוסכם נקבע ע "י הצדדים כהרתעה מפני הפרה ואילו הפחתת ההשבה באה בשל אי התקיימותו של התנאי המתלה. - לתוצאה זו הסכימו גם יתר חברי ההרכב, אולם הגיעו לכך בדרכים שונות. כב' המשנ ה לנשיא מ' נאור, סברה כי אף אם מלכתחילה כלל החוזה תנאי מתלה של חתימה על הסכם פיתוח, הרי שבהמשך שונו התנאים כך שהדבר לא היווה עוד תנאי מתלה שאי קיומו גורר את בטלות החוזה. זאת, לאור הצהרת ב"כ חברת הבונים באחד הדיונים כי "העסקה נכנסה לתוקפה".בנוסף, אף אם היה מדובר בתנאי מתלה לא היה מקום להורות על ביטול החוזה, לאור הוראת סעיף 11 לחוק החוזים המורה כי צד המכשיל את קיומו של התנאי המתלה, במקרה דנן המשיבות, אינו יכול לסמוך על אי קיומו כעילה לביטול החוזה. יחד עם זאת, לשיטת השופטת נאור, ניתן להכריז על ביטול החוזה מעילה אחרת, נוכח העובדה שהוא כבר לא ניתן לקיום. משבוטל החוזה, יש מקום להשבה, כאשר בהקשר זה הסכימה נאור לקביעתו של הש ' רובינשטיין לפיה מסכום ההשבה יש להפחית את הפיצוי המוסכם וכן הפחתה נוספת הסבה סביב שיקולי צדק. -לדעת הש' הנדל, התנאי בדבר חוזה הפיתוח אכן היה תנאי מתלה, אך הסכים עם הש' נאור כי אי קיומו אינו גורר את בטלות החוזה לאור סעיף 11 לחוק החוזים. יחד עם זאת, מתעורר קושי -על אף שהחוזה אינו בר ביצוע, המערערים אינם מעוניינים לבטלו. מאחר ומדובר בסירוב שאינו הגון המפר את חובת תוה"ל הקבועה בסעיף 32 לחוק החוזים. אי ביטול החוזה בנסיבות אלו, כאשר החוזה כבר איננו ניתן לקיום והתמורה שולמה להאס - מהווה הפרה יסודית של החוזה המובילה לבטלותו. לא זו אף זו, נקבע, היה ניתן להגיע לתוצאה זו אף באמצעות דיני עשיית עושר 1 094

195 ולא במשפט, נוכח כשלון הציפייה להשלמת החוזה שבגינה הועברו הכספים. אשר להיקף ההשבה, 095

196 ע"א 1114/14 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב פס " העובדות ההלכה - בסוף שנות - בפתח הדברים נדרש בית המשפט לתכליתם ומהותם של שני סוגי הפיצויים פיצויי קיום התשעים ופיצויי הסתמכות. נקבע, כי למרות ששני סוגי הפיצויים מכוונים לפצות את הנפגע על נזק התקשרה שיר שנגרם לו כתוצאה מההפרה ולהעמידו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה בבסיס שניהם משכנות עם עומדים אינטרסים מנוגדים. זאת, שכן בעוד אינטרס הקיום צופה פני עתיד ומטרתו הליגה למניעת להעמיד את הנפגע במקום בו היה לו קוים החוזה אינטרס ההסתמכות צופה אל העבר מחלות ריאה ומטרתו להעמיד את הנפגע במקום בו היה לולא הסתמך על החוזה, כלומר לולא נכרת שהינה עמותה חוזה. במספר הסכמים - לכן, אם יינתנו פיצויים המגנים על שני האינטרסים באופן מצטבר יוביל הדבר להתעשרותו שמטרתם הקמת הנפגע שלא כדין על חשבון המפר. לפיכך, נקבעו שני כללי יסוד לצירוף סעדים שונים בית חולים בתביעה אחת: 1. שהפיצוי שיינתן בפועל לנפגע מהפרת החוזה לא יזכה אותו בפיצוי העולה גריאטרי על על הנזק שנגרם לו. 1. שלא יהיה ניתן לצרף סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים. מקרקעין בבעלות - דוקטרינת הבחירה לפיה תובע אינו יכול לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים העמותה. הנובעים מאותה עילה, ועל כן עליו לבחור מביניהם לא אומצה במלואה בישראל, אולם - בין ההסכמים ניתן למצוא לה ביטויים אחדים בפסקי דין שונים. שנכרתו נחתם גם - בית המשפט קבע כי אין מקום להחיל את דוקטרינת הבחירה על המקרה דנן היות הסכם שכירות וחסרונותיה הברורים, ובעיקר האפשרות הריאלית להשתמש בדוקטרינות אחרות לפיו השכירה שמעניקות הגנה במקרים המתאימים, מובילים למסקנה שאין להחילה מקום בו מדובר העמותה לחברה בהתנגשות עיונית בין אינטרס ההסתמכות לאינטרס הקיום. לשיטתו, אין כל הצדקה את הנכס שהיה להקריב את העיקרון היסודי לפיו יש להעמיד את הנפגע במצב בו יכול היה להיות אלמלא על המקרקעין ההפרה, בשל טעמים עיוניים של "אסתטיקה משפטית". שבבעלותה. - לא קיימת מניעה א-פריורית לתבוע סעדים המושתתים על אינטרסים סותרים, וכי הכלל - במסגרת זו פעלו המונע זאת אינו הכרחי תמיד. יש אמנם לזכור כי זכות הנפגע לקבלת פיצוי על מלוא נזקו החברה והעמותה אינה מוחלטת, אך דומה שיש להגבילה רק מקום בו קיימים טעמים טובים לעשות כן, לקידומו של למשל מקום בו הסתמך המפר על מצג שיצר הנפגע, או מקום בו זכה הנפגע בתביעה אחת הפרויקט במשך בגין ההפרה וכעת הוא מבקש לתבוע סעד אחר בגין אותה עילה. כעשור, או אז - בית המשפט הדגיש כי דברים אלו מתאימים להתנגשות עיונית בין אינטרס ההסתמכות נתגלעו ביניהן לאינטרס הקיום, אך לא למצב של אכיפה מול ביטול בכפוף לעקרון שלא ייפסק פיצוי כולל חילוקי דעות שיעלה על סכום הנזק אינה מונעת את האפשרות לטעון גם לסוג השני של הפיצוי. ובסופו של דבר לא יצא הפרויקט - בנסיבות המקרה, משיכלה החברה לקזז רק סכומים קצובים ובהודעת הקיזוז הבהירה אל הפועל. שאין בו לקמיצוי זכויותיה, אין מקום לראות בה כמי שבחרה במסלול מסויים של פיצויים ולהגבילה לתבוע פיצויי קיום. - לאחר שהיחסים בין הצדדים הגיעו לנקודת המשבר, שלחה החברה לעמותה הודעת קיזוז לפיה החליטה לקזז מדמי השכירות המגיעים לעמותה סכום של קרוב לשני מיליון שקלים, המשקף את הוצאותיה החלקיות לצורך קידומו של הפרויקט. בהמשך, שלחה החברה הודעת קיזוז נוספת לעמותה בסכום של כשניים וחצי מיליון שקלים, לשם הקטנת הנזקים שנגרמו לה עקב התנהלותה של העמותה. בשתי ההודעות נאמר כי אין בהן כדי למצות את מלוא ההוצאות והנזקים. - על רקע האמור הגישה העמותה תביעת פינוי 1 096

197 מקרקעין וכן תביעה לתשלום דמי השכירות שקוזזו ע"י החברה. - החברה ביקשה וקיבלה רשות להתגונן, בטענה כי כל חובה לעמותה נפרע באמצעות שתי הודעות הקיזוז ששלחה. עוד הוסיפה, כי בכוונתה להגיש תביעה שכנגד ולעתור לכל הסעדים להם היא זכאית. - בסופו של דבר הגישה החברה תביעה כספית נגד העמותה, לתשלום פיצויים בגין הפרת ההסכמים הנוגעים לפרויקט. הסעד שהתבקש היה פיצויי קיום בגין ההפרה, ולחלופין פיצויי הסתמכות. הדיון בשתי התביעות אוחד. - העמותה הגישה בקשה למחיקה על הסף של חלק מהתביעה נגדה, בטענה כי התביעה לפיצויי קיום סותרת באופן מהותי את הקיזוז שביצעה החברה, שכן זה נעשה בגדר טענה לזכאות לפיצויי הסתמכות. - ע"א -,1231/41 ע"א 113/42 מונסנגו נ' מכביאן נגד מכביאן התנהל הליך נפרד בגין חלוקת דירות. הוא הסכים למכור את הדירות לקונים ונתן להם חזקה בדירה על מנת שהם יבטלו את חלוקת הדירות. במסגרת חוזה מכר מתחייב המוכר לחתום על מסמכי התחייבות לבנק של הקונה אשר יאפשרו לקונה לקחת הלוואה לרכישת הדירה, - ביהמ"ש קבע כי התחייבות המוכר בחוזה המכר לחתום על מסמכי ההתחייבות לבנק הינה חיוב מותנה, לפיו כל עוד המוכר לא קיים את חיובו לחתימה על מסמכי ההתחייבות לבנק, מושעה חיוב הקונה לתשלום מלוא התמורה. קביעה זו ניתנה בהתאם לס' - 13 חוה"ח - דחיית קיום )סעיף 13 א) ()1( תשל"ג לפיה ניתן לדחות את קיומו של החיוב עד לביצוע החיוב שכנגד. - להבדיל מחיובים מותנים, חיובים שלובים/מקבילים הינם חיובים שעל הצדדים לקיים בד בבד, וכשהדבר אינו ניתן, יש להראות נכונות חד משמעית לקיום חיובם. - קבע ביהמ"ש כי במקרה זה יש להחיל את הוראת סעיף 11 לחוה"ח, לפיה חיוב שלא הוסכם מועד על קיומו, יש לקיימו תוך זמן סביר לאחר כריתת החוזה. - הקונה היה זכאי להשעות את חיובו לשלם למוכר את התמורה בגין הדירה עד שהלה יקיים את חיובו שלו לחתום על המסמכים הנדרשים על מנת שיתאפשר להם לקבל הלוואה מהבנק. עם זאת, על הקונים לנקוט תוך זמן סביר בפעולות הנדרשות בעניין זה שהן: להשתחרר מהחוזה או לעתור לאכיפת החוזה תוך הבעת נכונות לקיימו. - בית המשפט העליון פסק שמכביאן הפר את החוזה ואין על מונסנגו לשלם גם את מחיר הדירה לפי שער הדולר שהיה צריך להיות משולם בתוספת ריבית והצמדה וגם את דמי השימוש בדירה

198 שאם לא כן, לא יוכל הקונה לקבל את ההלוואה ולממן את רכישת הדירה. בהתאם, הפרקטיקה הנהוגה כיום הינה רישום הערת אזהרה לזכות הבנק בגין התחייבות לרישום משכנתא, והחתמת המוכר על כתב התחייבות. - מכביאן סרב לחתום על טופס ההתחייבות לרישום משכנתא לזכות הבנק, ובכך סיכל את האפשרות של מונסנגו לקבל את ההלוואה הנדרשת לשם תשלום התמורה, ובכך הפר את החוזה בין הצדדים. - מונסנגו קיבל את המפתח לדירה וביצע בה שינויים, אך לא שילם כל תמורה למכביאן )לא בעבור רכישת הדירה ולא דמי שכירות(, גר במשך שנים בדירה. פס "ד העובדות ההלכה ח"א )י"ם( - 141/42 היועמ"ש נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ הוגשה לבית הדין - אין להתנות הצעת רכישה מטעם הקונה באישור חד-צדדי של הנהלת החברה. זהו תנאי בקשה ע"י מקפח, מאחר והקונה מסתמך על ביצוע העסקה, ולכן במידה והחברה תרצה להתחרט, יהווה הדבר פעולה בחוסר תום-לב. בנוסף, נקבע, שיש להגביל את פרק הזמן בו החברה הועמ"ש, לביטול תהא מחויבת לאשר בפני הקונה את הצעתו, וכי סירוב יהא כפוף לקריטריונים ברורים תנאים מקפחים ושנקבעו מראש. - אין להתנות ביטול הצעת רכישה בחתימת הקונה על הצהרות ומסמכים מטעם החברה, אשר מצויים אלא עליה להשיב לו את כספו )בניכוי דמי טיפול(, בתוך 1 ימים ממועד הודעתו על הביטול, בשימוש בחוזי בצירוף הצמדה וריבית. - אין לקבוע בחוזה המכר, כי במקרה שהקונה יבקש לבצע שינויים ו/או תוספות בדירה הוא הרכישה מאת יופנה לקבלן המבצע, ושלחברה לא תהא אחריות בענין. חברת שיכון - סעיף המתיר לחברה קבלנית להקים בבנין משותף חדרי טרנספורמציה )חשמל(, תקשורת ופיתוח לישראל. וגז במיקום לפי שיקול דעתה הבלעדי, ללא התחשבות בקוני הדירות )ועשויה להיות לכך השפעה על ירידת ערך הדירה(, אף הוא תנאי מקפח. - הקונה אינו רשאי למכור את הדירה טרם קבלת החזקה בה, אלא בכפוף לקנס כספי ובית בית הדין לחוזים המשפט הורה שזהו תנאי מקפח, וכי אין לאסור מכירת הדירה כאמור באופן גורף, אלא החברה תוכל להתנגד לכך רק מטעמים סבירים. אחידים דן - היחס בין תנאי מקפח להפחתת פיצויים מוסכמים - הפחתת פיצויים תיעשה בכובד ראש ובמקרה קיצוני כדי לא לפגוע בחופש החוזים, בניגוד לחוזה אחיד המשקף בעיקר את רצון בבקשת היועמ"ש, והורה הספק לכן ההתערבות תתאפשר יותר. כשביהמ"ש מתערב בפיצויים מוסכמים מכוח חוה"ח תרופות שיקול הדעת של ביהמ"ש מוגבל. על שינוי סעיפים בזיכרון דברים עליו נוהגת שיכון תנאים בחוזה אחיד משקפים בעיקר את רצון הספק ופחות את רצון הלקוח. לכן ניתן להתערב גם במקום שחוק החוזים הרגיל לא מאפשר התערבות. המבחן של קיפוח בחוזים האחידים שונה ממבחן ההתערבות בחוזים רגילים: הוא האם יש פגיעה בזכויות הלקוח לצורך הגנה על אינטרס לא לגיטימי של הספק? האם ההגנה על האינטרס הלגיטימי היא לא פרופורציונאלית? ביה"ד קבע שהתנאי מקפח וביטל אותו. עם זאת קבע פיצויים

199 ופיתוח להחתים את רוכשי הדירות שלה, בהסתמך על היותם תנאים מקפחים בחוזה אחיד. כמו כן, בית הדין הורה על שינוי סעיפים מהותיים בהסכם המכר אשר היה בהם כדי להוות קיפוח, החלטה עם השלכות מהותיות לכלל חוזי מקרקעין מוסכמים 14% ולא 11%. - דחיית מועדי ביצוע החוזה בשל אירועים בלתי צפויים היה סעיף סל כללי ולא רק במקרה של כח עליון. הסעיף אינו משקף חלוקת סיכונים הוגנת בין הצדדים יש לתקן את הסעיף כך שהוראות הסעיף לא יחולו על אירועים שהסיכון להתרחשותם ותוצאותיהם היו צריכים להילקח בחשבון על ידי החברה. על החברה לתת הודעה המכילה את פירוט הסיבות לדחיית מועד המסירה ואת המועד החדש למסירה. כמו כן על החברה להודיע על האיחור בסמוך למועד שנודע לה על הצורך לדחות את מועד המסירה. בניסוח הקיים אין מגבלת זמן לדחיית מועד המסירה והתנאי מקפח את הקונה. ישונה הסעיף שמקרה של דחיית מסירה למשך יותר מ- 1 חודשים )לאחר תום שלושה חודשי "חסד", יוכל הקונה לבטל את החוזה ולקבל השבה של כל הסכומים ששילם ע"ח התמורה כולל הפרי הצמדה וריבית. ביטול כזה בדין סיכול 099

200 דיני חוזים מבחנים לדוגמא עריכה שיר בן סעדון 211